上诉人山东鑫炬建工股份有限公司（以下简称鑫炬建工）因与被上诉人李维芳建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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鑫炬建工上诉请求：1.撤销（2020）鲁0305民初835号民事判决书；2.发回临淄区人民法院重新审理；3.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决事实不清。1、上诉人不是适格被告。被上诉人在起诉书中称“2018年7月29日，被告与原告签订工程施工合同。被告将其承包的淄博市临淄区水生态建设项目的淄博牛山路水电工程的施工内容转包给原告”。事实是：①上诉人将分包的上述工程转包给了杨宏涛个人，授权委托杨宏涛办理市政工程分包合同，授权期限为十日，即2018年6月25日至2018年7月5日止。②被上诉人提供的《工程施工合同》：发包方为杨宏涛，承包方为李维芳。合同签字人：甲方，杨宏涛，注明了身份证号码。乙方，李维芳，也注明了身份证号码。很显然这是公民个人之间签订的合同。③杨宏涛与被上诉人签订的工程施工合同，无公司的公章即该合同事前事后都没有得到上诉人的授权和追认。④该工程施工合同的签署时间为2018年7月29日，已经超出了上诉人对杨宏涛的授权委托期限，即2018年7月5日止。因此，杨宏涛与李维芳公民个人之间签订的合同，和上诉人没有法律关系，对上诉人没有法律效力。所以上诉人不是适格被告。2、杨宏涛个人与李维芳个人签订的工程施工合同约定：①本合同未尽事宜，全部执行鑫炬建工与北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林）签订的合同版本；②根据与东方园林签订的付款方式支付。上诉人与东方园林签订的分包合同中约定：工程完工后付款到审核完成工程总造价的80%，工程竣工验收合格后办理结算，结算完毕后支付结算总价款的90%。事实是：①被上诉人主张的所谓的交工时间（2019年3月6日）是被上诉人所谓的单方面交工时间，并未得到杨宏涛、上诉人，尤其是该工程的分包方东方园林的认可。②该工程量至今并未审核，更没有竣工验收，工程是否合格仍然是未知数。③根据上诉人与东方园林签订的市政工程分包合同约定：工程付款方应为东方园林。实际运作过程中，上诉人已将东方园林的两次进度拨款分别于2019年2月25日和2020年1月22日按转包合同约定足额拨付给了杨宏涛个人。上诉人已完全履行合同约定，并且按照合同上诉人没有垫付和提前支付工程款的义务。④工程量审核和竣工验收主体是东方园林，现在东方园林既没有审核工程量也没有竣工验收，因此根本不存在支付工程款的问题。3、上诉人与东方园林的市政工程分包合同中约定“本合同中所有描述为价格，单价，合同价，产值，工程量等文字内容的，均为包含本合同增值税后的含税价格。甲方在支付工程款时，乙方必须提供本合同项下增值税专用发票（含增值税发票清单），且增值税率不低于本合同增值税税率。否则，甲方有权拒绝支付工程款”。同时，杨宏涛个人与李维芳个人签订的工程施工合同中约定“本合同未尽事宜全部执行山东鑫炬建工股份有限公司与北京东方园林环境股份有限公司所签订的合同版本”，“结算方式：执行合同清单，按实际发生工程量进行结算后下浮7%结算”。事实是：（一）本案一审判决书认定了“下浮7%”的事实，却在判决支付款中有意忽略。（二）对工程款的涉税问题故意避而不提，而提供足额税票是拨付工程款的必要条件（本案调解时，上诉人曾着重提及工程款的税务问题）。二、一审判决证据不足。1、如前所述，一审法院依据杨宏涛个人与李维芳个人签订的合同，将上诉人作为被告，显然证据不足。2、山东九方会计师事务所有限公司的报告书有重大瑕疵，为无效报告书。①庭审记录显示九方事务所未指派有相关资格证人员。②未按法定程序如组织专业化工程人员现场实测。③未向分包方（东方园林）和承包方（上诉人鑫炬建工）通报及核对，尤其是对报告结果没有进行三方会签。④一审法院判决中以所谓的隐蔽工程为借口，但正因为是隐蔽工程，要么与分包方（东方园林）和承建方（上诉人）共同会签，要么开挖实测，但该报告书既没有会签也没有实测，显然该《报告书》有重大瑕疵，没有可信度，是无效的。一审法院以此作为判决证据，与法相悖。3、关于马京东（实为马金东）的签字：①根据马金东提供给上诉人的书证和视频资料显示其没有在被上诉人的预算表上签名。②马金东的签字和文字说明明显不是同一人书写。③马金东只在统计页上签字，而不是合计页签字，应视为只认可统计页工程量的意思表示。④而且在上诉人与东方园林签订的市政工程分包合同中约定：“本工程工程量依据实际完成，由我公司（东方园林）、监理单位、建设单位（临淄区政府）共同确认后据实结算。每月完成工程量，经现场工程师（马金东）、生产经理、商务主管、项目经理签字确认后，作为月度付款依据，但不作为结算依据”。由此可见，（一）马金东的签名仅仅有了现场工程师的签名，并没有达到合同约定和东方园林工程量确认必须有现场工程师、生产经理、商务主管和项目经理联合签名才确认的必要条件，即没有法律效力。（二）本案的实际工程量不应以第三方的无效审计为依据，应按合同约定由东方园林、监理单位、建设单位共同确认。而在本案一审判决中：（一）片面认可了不完整也不完善且仅有现场工程师马金东不是在合计页而只是统计页的签名的工程量来确认全部工程量，显然于法无据且不符合合同约定。（二）确认了刘焕营与猪大宝（马金东）微信聊天、截屏打印件、刘焕营手机微信截屏照片和打印件、通话录音光盘，以及2020年4月7日刘焕营与马金东的通话录音等。而上诉人也提供了马金东与此完全相反的书面证据和视频资料。况且在本案庭审全过程：所谓的刘焕营自始至终未出庭，不是本案当事人，争议签字人马金东未到庭。二人都没有经过当庭质证。但是一审判决却片面确认刘焕营和马金东给被上诉人提供的材料。由此可见，一审法院采用的是偏向性、选择性的证据认可，于法无据而证据不足。4、一审判决书引用的（2020）鲁0305民初258号庭审笔录和民事判决书，现处于上诉阶段，是没有定案的庭审材料和没有发生法律效力的判决书。一审法院予以引用和确认，同样于法无据也更彰显证据不足。综合上述，一审法院的判决，事实不清，证据不足。请求撤销一审判决，发回重审。 李维芳辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，上诉人的上诉理由均不能成立，应当依法驳回。一、杨宏涛系上诉人项目经理，杨宏涛与被上诉人签订的工程施工合同系代表上诉人，上诉人系本案适格的被告，上诉人的上诉理由不能成立。第一，被上诉人在一审中提交了法定代表人授权委托书一份、上诉人与东方园林签订的《市政工程分包合同》一份以及（2020）鲁0305民初258号民事判决书。上诉人在一审中对授权委托书以及《市政工程分包合同》真实性均无异议。上述证据材料可以显示，杨宏涛系上诉人项目经理，并且其在涉案工程中担任上诉人的驻工地代表职务。而在（2020）鲁0305民初258号民事案件中杨宏涛本人的陈述也可以证实杨宏涛系代表上诉人与被上诉人签订合同，杨宏涛行使的是职务行为。在本案中，被上诉人的合同相对方系上诉人而非杨宏涛。第二，在一审中，被上诉人向法庭提交了诸多发票，对方单位为上诉人，该发票系被上诉人为了拨款而向上诉人提供的成本发票，该事实也可以证实，与被上诉人成立施工合同关系的系上诉人，而非杨宏涛个人。因此，上诉人所提出的其将工程转包给了杨宏涛个人，上诉人与被上诉人之间不存在施工合同关系的上诉理由不能成立。二、本案所涉工程款已达到付款条件。庭审过程中，被上诉人主张交工时间为2019年3月26日，且涉案工程已全部投入使用。因此本案完工时间应为2019年3月26日，根据上诉人与东方园林签订的合同，截止2019年3月26日工程款应付至80%即1024360.992元。至于发票问题，被上诉人认为，发票与付款无关，本案已达到付款条件。三、一审判决证据充分，事实清楚。在一审过程中，被上诉人对所涉工程的工程款进行司法审计。在司法审计过程中，被上诉人提交有马京东（马金东）的预算书，以及刘焕营与该人的通话录音。无论该人是马京东还是马金东，并不能否认该人的身份，虽然其在上诉人提交的视频中陈述其为“马金东”，但是按东方园林与上诉人之间的合同显示“甲方人员：现场工程师：马京东”，由此可以证实，“马京东”与“马金东”为同一人，其无论签何名，代表的均是对被上诉人施工内容的认可。上诉人认为，因本案所涉工程系隐蔽工程，无法进行现场开挖实地测量，山东九方会计师事务所有限公司根据马金东（马京东）签字的工程量确认单等材料作为审核依据并无不当。至于（2020）鲁0305民初258号案件，被上诉人认为，无论该判决书是否发生法律效力，但是不影响该案庭审笔录的效力。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立，二审法院应驳回上诉。 李维芳向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程款1204605元（具体金额以鉴定为准），并以应付未付工程款为基数，按年利率6%的标准自2019年3月26日支付逾期付款利息至实际支付之日止；2.诉讼费、鉴定费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月3日，甲方东方园林（发包人）与乙方被告（承包人）签订市政工程分包合同，约定：由被告对淄博市临淄区水生态建设项目施工图纸范围内所有的水电工程进行施工，付款方式为：本合同无预付款，当月审核确认完成工程总价款的70%于次月支付；工程完工后付款到审核完成工程总价款的80%，工程竣工验收合格后办理结算，结算完毕后支付结算总价款的90%，余款为质保金，保修期满后一个月内无息付清；甲方现场工程师为马京东，乙方驻工地代表及领料人为杨宏涛；保修期限为乙方完成工程的质量保修期为24个月，自甲方总包工程经业主竣工验收次日起算。2018年7月29日，原告（乙方）与杨宏涛（甲方）签订工程施工合同，约定由原告对淄博市临淄区水生态建设项目包工包料进行施工，工期执行东方园林合同工期，结算方式为：执行合同清单，按实际发生工程量进行结算后下浮7%结算；付款方式为根据甲方与东方园林签订的付款方式支付。后原告对涉案工程进行了施工，现原告以被告欠付工程款为由诉至法院，为此形成诉讼。 诉讼中，被告对原告主张的工程量及工程价款均不予认可，为此，原告申请对其施工工程的工程造价进行鉴定，一审法院依法进行了委托，山东九方会计师事务所有限公司于2020年7月25日作出工程结算审核报告，该报告上记载审核依据为：东方园林与被告签订的市政工程分包合同、原告与杨宏涛签订的工程施工合同、张煌路至Ｓ321省道两岸给水工程量确认单（由马京东签字）、张煌路至Ｓ321省道两岸给水工程图纸、张煌路至Ｓ321省道两岸给水工程预算及现场施工图片、省市有关工程预结算的相关规定；审核结果为送审工程结算值为1405793元，经审核后核定的工程结算值为1280451.24元，净审核值为125341.76元，核减率为：8.92%。原告对审核报告无异议，被告提出异议，认为审核报告依据的杨宏涛与原告签订的施工合同、马京东签字的工程量确认单，未经被告授权的任何人员签字认可，东方园林不是本案当事人，马京东签字不能代表被告，更不能确定原告所实际施工内容，并申请鉴定人员出庭，一审法院依法通知车修利、侯宗刚出庭接受质询，车修利、侯宗刚称：侯宗刚没有参与现场，负责审核材料。车修利参与的审核鉴定，并称：原告施工的管线工程都是隐蔽工程，因现场勘查需要挖出，无法进行现场勘查及实测工程量，依据审核报告书上的审核依据做出报告书。关于已付工程款，原告主张已付工程款为210188元，被告主张已付工程款为218066元，其提交刘秀兰向刘丙学转款7878元的转款凭证为证，原告对此不予认可。另被告主张东方园林并无叫“马京东”的工作人员，有叫“马金东”的工作人员，马金东未在原告所出具的预算资料上签字，其提交马金东出具的书面证明及视频资料为证，原告对此不予认可，其主张视频中的“马金东”就是东方园林与被告签订合同中的现场工程师“马京东”，是该人代表东方园林负责工程管理，也是该人对工程量签字确认，为此提交2020年4月7日刘焕营与“马京东”的通话录音一份，被告对此不予认可。 一审法院认为，本案原、被告争议的焦点问题是原告施工工程的工程量及工程价款应如何认定，被告应如何支付工程款及利息。通过庭审调查，能够认定杨宏涛系被告的项目经理身份，东方园林与被告签订市政工程分包协议后，杨宏涛代表被告与原告签订了工程施工合同，该合同的签订系双方真实意思表示，双方均应按约定履行义务，原告对涉案工程进行施工后，被告应依合同约定支付工程款。 关于原告施工工程量问题。被告认可原告施工了部分工程，但对原告主张的施工工程量不予认可，为此原告提交了马京东签字的工程量确认单为证，被告对此提出异议，认为该材料未经其单位工作人员签字，东方园林处无叫马京东的工作人员，东方园林工作人员马金东也未进行签字确认，为此提交马金东（马京东）签字的证明及视频资料为证，但马金东（马京东）作为证人，无正当理由未出庭作证，且原告又提交了2020年4月7日刘焕营与马金东（马京东）的通话录音为证，故被告提交的证据不足以推翻原告提交的证据，另被告虽对原告主张的施工工程量不予认可，认为原告仅施工了部分工程，但对哪部分非由原告施工并不能作出说明，马金东（马京东）作为东方园林的现场工程师，有权对原告施工的工程量进行签字作出确认，故对原告依据（马金东）马京东签字的给水预算材料主张的施工工程量予以确认。对于山东九方会计师事务所有限公司作出的工程结算审核报告，被告提出异议，并申请了鉴定人员出庭，因涉案管线工程为隐蔽工程，无法进行现场开挖实地测量，山东九方会计师事务所有限公司依据马金东（马京东）签字的工程量确认单等材料作为审核依据进行审计，并无不当，亦不影响审核结果的真实性，故对审核报告中原告施工工程结算值为1280451.24元予以认定。关于已支付工程款，原告主张已付工程款为210188元，被告主张除支付的上述工程款外，还支付工程款7878元，其提交转款凭证为证，该转款凭证显示系从刘秀兰账户向刘丙学账户转款，不能证实支付的为涉案工程款，故对原告主张的已付工程款为210188元予以确认。原告与杨宏涛签订的工程施工合同约定付款方式为：根据被告与东方园林签订的付款方式支付，被告与东方园林签订的合同中约定：工程完工后付款到审核完成工程总价款的80%，工程竣工验收合格后办理结算，结算完毕后支付结算总价款的90%，余款为质保金，保修期满后一个月内无息支付。原告主张交工时间为2019年3月26日，被告对交工时间不清楚，因合同约定的质保期为24个月，故10%的质保金128045元尚未达到付款条件，原告可待条件成就后另行主张，扣除质保金后的剩余工程款942218元，被告应予支付。关于利息问题，依据上述合同中的付款约定，80%的工程款1024361元应于工程完工后支付，扣除已支付工程款210188元，应以工程款814173元为基数，自工程交工之日2019年3月26日起计算利息，剩余工程款128045元，应自起诉之日2020年1月20日起计算利息，其中，2019年3月26日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对原告诉求中的过高部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、被告山东鑫炬建工股份有限公司支付原告李维芳工程款942218元，于判决生效之日起十日内付清。二、被告山东鑫炬建工股份有限公司支付原告李维芳利息（以工程款814173元为基数，自2019年3月26日计算至实际给付之日止，以工程款128045元为基数，自2020年1月20日计算至实际给付之日止，其中，2019年3月26日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），与上述第一项同时付清。三、驳回原告李维芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15642元，由原告李维芳负担3408元，被告山东鑫炬建工股份有限公司负担12234元；诉讼保全费5000元，由被告山东鑫炬建工股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫炬建工提交其副总毕升与杨宏涛视频和文字整理材料一份，系2020年其上诉之前毕升找杨宏涛的视频谈话，拟证明杨宏涛把其在临淄干的工程债务转嫁给其公司的问题。经李维芳质证，1、对该视频的真实性不认可，该视频不能证实视频中两人的身份。2、对该视频体现的谈话内容不认可。首先，假设该视频中某一男子为杨宏涛，其本人在（2020）鲁0305民初258号民事案件中明确陈述其为上诉人的项目经理，其代表上诉人与被上诉人签订合同，但在该视频中却陈述“那肯定是我想赖公司啊”，该两种明显不同的陈述存在前后矛盾。被上诉人认为，当事人在庭审的陈述应为真实陈述，应以当庭陈述内容为准。其次，杨宏涛本人也是（2020）鲁0305民初258号案的当事人之一，其同时拿到的判决书，但该视频中体现的是其不知道判决结果，明显不符合常理，该事实也可以证实，视频中的男子不是杨宏涛本人。再次，从视频体现的内容上来看，该段视频的形成时间应为（2020）鲁0305民初258号案件提起二审以前，若视频内容真实，上诉人应在该案二审时向法庭提交或者该案二审中杨宏涛本人向法庭说明，但上诉人并未提交，杨宏涛在该案二审也未作出任何回应，该案的二审结果是被上诉人未按调解意见支付赔偿款，各方均同意按一审判决结果履行，也就是说上诉人同样承担连带赔偿责任。通过该事实也可以证实该段视频内容不真实。第四，假设视频内容为真，在本案二审中，上诉人应要求杨宏涛到庭说明情况或者提交其他证据证明，只有证据充分的情况下，（2020）鲁0305民初258号案件二审结果或者本案的二审结果才有让杨宏涛承担责任的可能性。但是，两个案子的庭审，上诉人除了在本案中提交的该视频以外，未提交其他任何证据证明视频内容，上诉人认为，各方之间的法律关系不能仅凭该视频作出认定。最后，即便视频中一男子为杨宏涛，杨宏涛作出对自己明显不利的陈述是与常理不符的。通过该视频的内容反而可以证实杨宏涛与上诉人存在恶意串通的情形，以达到拒绝向被上诉人支付工程款的目的。3、通过该视频内容反而可以证实李维芳的实际施工人身份。上诉人对李维芳的身份存在多种陈述，其在一审中认可李维芳的实际施工人身份，其陈述李维芳进行了部分施工，施工款已经支付，但其在二审中又陈述上诉人并未施工而是转包给了杨宏涛。而通过该视频的内容反而可以证实李维芳对涉案工程进行了施工，李维芳是本案涉案工程的实际施工人。综上所述，上诉人提交的该证据所显示的与（2020）鲁0305民初258号案件不一致的部分不具有真实性，被上诉人有合理的理由认为该视频内容明显系上诉人与杨宏涛恶意串通而故意录制，已达到拒付工程款的目的，上诉人提交的该证据不足以证实上诉人与杨宏涛之间的转包关系，无法达到上诉人的证明目的。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的该视频资料，无法核实人员身份，被上诉人对此不予认可，对该证据在本案中的证明效力不予采信。 本院二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13222元，由上诉人山东鑫炬建工股份有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长王忠熙 审判员李灵福 审判员王娜 二〇二一年三月二十九日 法官助理陈蒙 书记员杨柳

2021-04-23