上诉人金寨信义风能有限公司（以下简称信义公司）因与被上诉人湖南中泰设备工程有限公司（以下简称中泰公司），原审第三人三一重能股份有限公司（以下简称三一公司）、江苏海力风电设备科技股份有限公司（以下简称海力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2020）皖1524民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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信义公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在与被上诉人的合同履行过程中，没有任何违约行为存在，依法不承担本案赔偿责任。1、在本案审理过程中，无论是原审原告、上诉人均认可导致工程延误的原因，系第三人三一公司和海力公司设备未及时到场造成的，而非上诉人，上诉人不应就第三人的违约行为承担任何形式的法律责任。2、损害必须是实际发生的，可以确定的。被上诉人未向一审法院提交损害已经实际发生的证据材料，理应承担举证不能的法律后果。3、违约行为与损害后果之间须有因果关系，上诉人仅就因其违约行为所造成的损害后果承担违约责任，如果损害的发生是由上诉人无关的原因或者行为所导致的，上诉人就不应承担违约责任。4、在上诉人与被上诉人的合同履行过程中，没有任何违约行为存在的情况下，被上诉人一审诉求上诉人承担实际损害赔偿，该诉求没有任何合同条款作为依据，也没有任何法律依据。基于以上事实，一审法院认定被上诉人的窝工损失120万元没有事实和法律依据，与法相悖。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定被上诉人的所谓损失是因为上诉人的行为造成的，但实际上被上诉人也明知其主张的所谓损失是因为第三人造成的，一审法院认定事实错误。2、一审法院酌情认定被上诉人的窝工损失为120万元的根本依据《备忘录》为复印件，孤证，无其他相关证据材料佐证其真实性、合法性。一审中被上诉人未出具《备忘录》的原件，仅出具了复印件，因此上诉人在一审庭审过程中，对于《备忘录》证据三性均提出了不予认可。一审法院在被上诉人未能出具《备忘录》原件且未有其他相关证据材料佐证的情况下，将孤证《备忘录》复印件作为本案认定事实的依据，违背了证据规则。3、退一步讲，假设《备忘录》记载的内容是真实的，一审法院据此认定是上诉人同意在120万元至150万元向上诉人支付损失也是错误的，首先上诉人在没有违约的情况下，怎会同意向被上诉人支付所谓的损失。其次，根据上诉人、被上诉人与海力公司三方支付协议可以佐证，如果《备忘录》是真实的，也仅是上诉人愿意为被上诉人即本案第三人之间矛盾在一定范围内进行调和，而非支付。综上，一审法院判决违反法律规定，请求予以纠正。 中泰公司辩称，一、信义公司在原审中提交的监理工程师联系单上面说明了窝工的时间。二、信义公司、海力公司、中泰公司三方已经达成一致，由海力公司赔偿给答辩人原应由信义公司承担的该笔赔偿。三、原审中对于备忘录，信义公司在答辩状当中以及在证据目录当中均予以认可其真实性。四、被上诉人在与信义公司签订的施工承包合同中，被上诉人实施的是安装工程，材料由信义公司提供，因此对于其窝工损失，应当由信义公司予以承担。 三一公司认为，1、根据合同相对性原则，三一公司不应该成为本案第三人。三一公司与信义公司之间是产品买卖合同，中泰公司、信义公司之间为建设工程施工合同，在履行合同过程中，并未有任何交集，也不清楚信义公司、中泰公司双方履行合同过程中产生的纠纷，无法提供相关证据供法庭参考。2、三一公司与信义公司之间已签订买卖合同，三一公司按照合同约定向信义公司交付合同货物、设备经信义公司验收后目前处于保质期内，双方合同履行并未有争议。综上，信义公司、中泰公司之间的合同履行纠纷与三一公司无关，信义公司申请三一公司作为本案第三人，既无法律依据，也无事实依据。三一公司不应作为本案第三人。 海力公司没有答辩。 中泰公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告及第三人向原告支付误工损失暂计150万元。2、被告及第三人承担本案诉讼费用。 一审法院查明的事实为：2016年8月28日原被告签订《安徽信义金寨东高山电场风机安装工程施工承包合同》，合同编号：ＸＹＪＺ-ＦＤ-032号。合同总价款832万元，开工日期2016年10月1日，竣工日期2016年12月30日，工期为90日等具体内容。实际开工日期为2016年11月26日，实际竣工日期为2017年11月16日，由于被告原因导致延误工期造成原告损失，经原被告协商，达成《备忘录》一份，被告同意在120万-150万支付损失，但原告没有提供证据原件。根据《备忘录》原告与信义公司、海力公司达成三方协议，由海力公司向原告支付工程部分窝工损失239220.00元。该《备忘录》予以认定。 一审法院认为：2016年8月28日原被告签订《安徽信义金寨东高山电场风机安装工程施工承包合同》，开工日期2016年10月1日，竣工日期2016年12月30日，工期为90日等具体内容。实际开工日期为2016年11月26日，实际竣工日期为2017年11月16日。由于工期延长，造成原告损失。2017年10月31日原告因150万元工程误工损失向被告提出补偿要求，被告出具《备忘录》，同意在120-150万元范围内协商。由于原被告双方是建设方于施工方，双方对窝工损失有一定的预判能力，双方同意在120-150万元范围内协商，但没有协商，没有具体数额，且不能鉴定，该院酌定为120万元。根据《备忘录》原告与信义公司、海力公司达成三方协议，由海力公司向原告支付工程部分窝工损失239220元。下剩窝工损失为960780元。海力公司向原告支付工程部分窝工损失239220元，已达成协议。对被告追加海力公司不予支持。三一公司与被告是买卖合同关系，如有损失，可另案处理。下剩窝工损失为960780元应由信义公司承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条之规定判决：一、被告金寨信义风能有限公司赔偿原告湖南中泰设备工程有限公司窝工损失960780元。二、驳回原告湖南中泰设备工程有限公司其他诉讼请求。上述赔偿款于本判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，被告金寨信义风能有限公司承担13000元，原告湖南中泰设备工程有限公司承担5300元。 本院二审期间，信义公司提交新证据微信的截图，证明目的：1、中泰公司、信义公司、三一公司三方对于斡旋赔偿协议进行了前期沟通的事实。2、中泰公司的窝工损失是由三一公司和海力公司造成的，信义公司在合同履行过程中无任何合同违约行为。以上的事实足以证明备忘录仅仅是信义公司与中泰公司在120万到150万之间的一个调解意向，而非一审法院认定的给付义务。中泰公司质证意见：对于该证据真实性有异议，无论信义公司、三一公司、中泰公司三方是否沟通，中泰公司只是因为有窝工损失，基于与信义公司之间的签订的案涉风电厂风机安装工程施工承包合同向信义公司主张违约金，信义公司应当基于合同予以赔偿。本院对上述证据结合本案查明的事实在论理部分阐述。 本院二审对一审查明的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13407.8元，由上诉人金寨信义风能有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长王军 审判员马龙 审判员王丽 二〇二一年三月二十九日 法官助理陈坤柱 书记员熊贤茹

2021-04-19