上诉人邓存元因与被上诉人云南省玉溪市鹍鹏建筑工程有限公司（以下简称鹍鹏公司）追偿权纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初2755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭于2021年2月24日公开开庭对本案进行了审理，上诉人邓存元，被上诉人鹍鹏公司委托诉讼代理人周楠、秦蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结

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邓存元上诉请求：1、请求二审法院撤销玉溪市红塔区人民法院作出的（2020）云0402民初2755号民事判决，依法改判对被上诉人与上诉人的责任比例进行划分，即被上诉人至少承担60%（1091354＊60%＝654812.4元）的货款支付责任，其仅支付436541.6元；2、请求二审法院改判上诉人不支付资金占用利息；3、一、二审案件受理费由被上诉人与上诉人按责任比例负担。二审庭审中，邓存元明确其上诉请求系要求撤销一审判决，驳回鹍鹏公司于一审中提出的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。被上诉人将建筑资质借用给上诉人承包工程，收取了上诉人6万多的挂靠费，双方形成挂靠关系，本身就违反了法律的禁止性规定，对该挂靠行为双方都具有一定过错，被上诉人应当对挂靠人的行为有所预见，并承担因其挂靠行为所产生的法律后果。此外，被上诉人从上诉人处挂靠承接的该工程没有竣工，只是完成主体部分时就直接接手该项目，导致现在三方的工程款结算还没有结果，在本案中上诉人与被上诉人都具有过错，应当根据各自过错承担相应责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为，被上诉人基于生效判决履行连带保证责任后可以向上诉人追偿，符合《中华人民共和国担保法》第二十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”规定，是适用法律错误，法院判决承担连带责任，但是连带责任并不是连带保证责任，连带责任是基于法律的直接规定，而连带保证责任是当事人的合同约定，是完全不同的两个概念。三、一审法院判决以年利率6%计算资金占用利息没有法律依据，请人民法院依法改判。四、因上诉人与被上诉人之间尚存在未结算的工程款150万元，故以此冲抵后上诉人不应再支付被上诉人相应款项。 被上诉人鹍鹏公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 鹍鹏公司向一审法院起诉请求：1、判令邓存元归还其代偿赔偿款本金1091354元，同时由邓存元以上述本金为基数，按照年利率6%向其支付自2020年6月2日起至实际归还全部代偿款之日止的资金占用利息；2、本案全部诉讼费用由邓存元承担。 一审法院认定事实如下：2017年8月30日，邓存元以鹍鹏公司的名义与红塔区李棋街道山头社区居民委员会第三居民小组签订《建设工程施工合同》，承建该组统规联建民房建设工程。在该工程施工过程中，邓存元分别向云南鲁玉建筑工程有限公司（以下简称“鲁玉公司”）和代纯东采购混凝土及钢筋，但因邓存元项目建设过程中管理不善，导致拖欠大量混凝土及钢筋货款。此后，鲁玉公司于2019年9月9日向玉溪市红塔区人民法院提起（2019）云0402民初4126号诉讼索要拖欠的混凝土货款，代存东则于2019年11月1日向玉溪市红塔区人民法院提起（2019）云0402民初4890号诉讼索要拖欠的钢筋货款。该两案均将鹍鹏公司列为涉案被告参与诉讼，且经过法院审理，均判决鹍鹏公司在该两案中为邓存元所欠债务承担相应责任。上述判决生效后，邓存元却拒不履行还款义务，导致该两案的原告分别向玉溪市红塔区人民法院申请执行，为确保公司能够正常经营及减小各方损失，鹍鹏公司在与邓存元交涉无果的情况下，主动与鲁玉公司和代纯东进协调，并在法院的主持下，分别对两案达成相应处理方案，其中：玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初4126号案件，鹍鹏公司向鲁玉公司支付货款本金666470元、利息15000元，并承担案件受理费5632元及保全费4252元，合计691354元；（2019）云0402民初4890号案，鹍鹏公司向代存东已支付货款400000元，其余应付款项另行处理。该两案已由鹍鹏公司代偿的资金总额合计为1091354元。此后，鹍鹏公司多次要求邓存元对上述已经代偿款项的归还事宜协商并制定还款计划，但邓存元始终对此不予理睬。故鹍鹏公司向法院提起诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案邓存元作为案涉货物的实际买受人，为支付货款的直接责任主体，在其未向债权人履行付款义务时，鹍鹏公司基于生效判决履行连带保证责任后向邓存元追偿，符合《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，予以支持。对鹍鹏公司基于履行了补充责任向邓存元进行的追偿，因鹍鹏公司允许邓存元借用自己的资质挂靠经营的行为并非导致邓存元拖欠货款的原因，鹍鹏公司对邓存元的欠款行为不存在共同过错，邓存元作为直接责任人的责任不能因鹍鹏公司承担补充责任而得到减轻，邓存元因自身不履行付款义务而获得消极利益有悖立法本意，且鹍鹏公司承担的补充责任只是一种暂时性责任，非终局责任，根据民事责任归责的一般原理，应当由直接责任人即邓存元承担终局责任，故邓存元应对鹍鹏公司基于补充责任而支付的40万元货款予以返还。邓存元在鹍鹏公司履行连带保证责任和补充责任后，未及时归还鹍鹏公司支付的款项，给鹍鹏公司造成资金被占用期间的利息损失，鹍鹏公司要求自本案中最后一笔代偿款支付之日、按年利率6%计算资金占用利息至案涉代偿款归还之日的诉讼请求，符合法律的规定，予以支持。综上，鹍鹏公司的诉讼请求，予以支持。邓存元提出的抗辩主张不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，判决：“由被告邓存元于本判决生效之日起十日内归还原告云南省玉溪市鹍鹏建筑工程有限公司代偿的货款1091354元，并自2020年6月2日起以所欠代偿款为本金、按年利率6%计付资金占用利息至代偿款清偿之日，利随本清。案件受理费14622元，减半收取计7311元，由被告邓存元负担”。 二审中，邓存元提交了一份其与鹍鹏公司于2020年9月26日签订的《协议》以及一份《工程款支付申请表》，以证实双方约定邓存元交纳的履约保证金由鹍鹏公司用于支付所欠的农民工工资及劳务费，此外邓存元与鹍鹏公司尚存在未结算的款项，故邓存元不应再支付鹍鹏公司款项。鹍鹏公司向本院提交了两组新证据。第一组：云南省通用机打发票5份、云南省增值税普通发票，以证实因邓存元在山头三组统规联建工程中拖欠案外人李正荣工程款，鹍鹏公司代邓存元支付831660元。 第二组：结算单15份、网上银行电子回执21份、管理人员工资统计表1份、收据3份、竣工结算单6份、云南省增值税普通发票1份。以证实经与邓存元协商一致，山头三组统规联建工程质量保证金50万元用于支付邓存元尚欠的劳务费，后鹍鹏公司已经实际代邓存元支付劳务费等50多万元的事实。经质证，鹍鹏公司对邓存元提交的2020年9月26日签订的《协议》真实性予以认可，对证明目的不予认可；对《工程款支付申请表》不予认可。邓存元对鹍鹏公司提交的两组证据的三性均予以认可。本院认为，对于邓存元提交的《协议》及鹍鹏公司提交的两组证据各方对真实性均无异议，故本院予以确认；对邓存元提交的《工程款支付申请表》系其自行制作且鹍鹏公司不予认可，故本院不予确认， 本案二审查明的事实与一审认定的事实一致。 二审另查明：2020年9月26日,邓存元与鹍鹏公司签订《协议》，约定邓存元交纳的50万元履约保证金由鹍鹏公司代收代付，用于支付邓存元负责的山头三组统建项目所欠的农民工工资及劳务费，履约保证金由鹍鹏该公司代收代付后视为已退还邓存元履约保证金，现该50万履约保证金，已由鹍鹏用于代邓存元支付本案之外所欠其他款项。 结合双方诉辩主张，本院认为，本案争议的焦点为：邓存元是否应偿还鹍鹏公司代其支付的款项1091354元并支付相应利息损失。对于该问题，本案中，邓存元对鹍鹏公司基于玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初4126号案件以及（2019）云0402民初4890号案件向代存东及鲁玉公司支付款项1091354元并无异议，其仅认为一方面由于鹍鹏公司与其存在挂靠关系，鹍鹏公司将相应资质借用其使用存在过错故应对相应赔偿款项承担60%的责任，不应全额向邓存元追偿，其仅应负担其中40%，即436541.6元；另一方面由于其与鹍鹏公司之间达成履约保证金的代付约定且鹍鹏公司与其之间还存在150万左右的款项未结，故相互抵销后其不需再向鹍鹏公司承担支付责任。对此，本院认为，鹍鹏公司代邓存元偿还的款项1091354元系基于挂靠关系对邓存元欠付的混凝土款及钢材款对外共同承担的相应法律责任，现鹍鹏公司已按照生效判决基于连带责任及补充责任对外承担相应款项支付责任后有权基于其与邓存元内部存在的挂靠关系向邓存元追偿，邓存元作为上述买卖合同的相对方以及责任的最终承担方，应向鹍鹏公司赔偿相应代偿款项。对于邓存元提出认为鹍鹏公司对代偿款项应自行承担60%的责任的主张，本院认为，因邓存元未提交证据证实其与鹍鹏公司就挂靠关系存在上述责任承担方式及比例的内部约定，故其主张不能成立，本院不予支持；对于其提出以50万元履约保证金予以抵销的请求，由于本案中，双方均认可，虽然双方于2020年9月26日签订《协议》，达成将邓存元交纳的50万元履约保证金由鹍鹏公司代收代付，用于支付邓存元负责的山头三组统建项目所欠的农民工工资及劳务费的约定，但现该50万履约保证金，已由鹍鹏用于代邓存元支付本案之外所欠其他款项，无剩余款项可作为本案项下的款项予以抵销，故对该主张，本院不予支持；对于邓存元提出鹍鹏公司与其之间还存在150万左右的工程款项未结，应以上述款项进行抵销的主张，本院认为，对于上述款项因双方尚未结算确定结算金额，且对于邓存元主张的上述金额鹍鹏公司亦不予认可，故本案中不具备抵销的相应条件，可由当事人另案解决，本院不予审查处理，综合上述，一审法院判决邓存元赔偿鹍鹏公司代偿款项并自实际代偿之日起按照年利率6%计算的利息损失并无不当，本院予以维持

驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担维持；二审案件受理费10525元，由上诉人邓存元负担。 本判决为终审判决

审判长吴仟 审判员刘惠 审判员方芳 二〇二一年三月二十九日 书记员顾维

2021-04-16