上诉人中企华普建筑有限公司（以下简称华普公司）因与被上诉人尤丙民及原审被告付振东、付振湖承揽合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2020）冀0825民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中企华普建筑有限公司的委托诉讼代理人苏宝柱与姜海艳、被上诉人尤丙民及其委托诉讼代理人吴鸿雁到庭参加诉讼。原审被告付振东、付振湖经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结

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中企华普建筑有限公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；依法判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误，付振湖对被上诉人产生的债务并非基于挂靠关系产生的债务。1．根据本案现有事实，付振湖或付振东与被上诉人之间签订的是口头合同，用以证实本案债权关系的《欠条凭证》也系付振东以个人名义出具。同时，各方当事人在诉讼中，均未主张付振湖或付振东与被上诉人发生交易时是以上诉人的名义实施，也没有举证证明付振湖或付振东与其发生交易时向对方出示过上诉人的授权委托书。根据以上事实，本案不能认定付振湖或付振东的行为对被上诉人构成了上诉人的职务行为或表见代理行为。因而，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，本案欠款应由付振东或付振湖偿还。一审判决认定付振东或付振湖与被上诉人之间的债权债务关系基于挂靠关系产生与事实相悖。2。被上诉人与付振湖交易是否真实发生、交易的时间、交易的具体内容、交易的地点等均处于存疑状态，被上诉人不能通过举证加以证明。二、一审判决适用法律错误，挂靠人以自己名义对外签订合同，权利和义务应由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。合同只在当事人双方产生债权债务关系，与案外第三人无关。如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。无论挂靠方是自然人还是单位，发生争议时均应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任。根据合同的相对性，不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人。承担的责任，合同相对方也能以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。——杜玉明《建设工程疑难法律问题实务深度解析》148页。2．按河北省高院《建设工程施工合同案件审理指南》第49条的精神，本案不属于突破合同相对性的情况，一审判决上诉人承担责任错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，上诉人请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 尤丙民辩称，一审法院认定事实清楚、证据确实充分。首先，上诉人中企华普建筑有限公司与原审被告付振湖之间系挂靠关系己被多份生效法律文书确认，其中包括隆化县人民法院于2018年10月25日作出的（2018）冀0825民初3136号民事判决书、承德市中级人民法院于2019年3月22日作出的（2019）冀08民终493号民事判决书、河北省高级人民法院于2019年1月26日作出的（2019）冀民申9553号民事裁定书等。其次，在已生效的隆化县人民法院于2018年10月25日作出的（2018）冀0825民初1802号民事判决书、承德市中级人民法院于2019年3月25日作出的（2019）冀08民终465号民事判决书中均认定付振东是受付振湖雇佣，在上诉人中企华普建筑有限公司、原审被告付振湖与隆化县振兴石材厂买卖合同纠纷案件中是履行职务的行为。而在本案中一审法院亦已查明付振东为原审被告付振湖的雇佣人员，付振东以华冠小学项目部经办人的身份为被上诉人出具的欠条亦是履行职务的行为，其法律后果依法应由雇主原审被告付振湖承担，又因付振湖与上诉人中企华普建筑有限公司系挂靠关系，所以上诉人中企华普建筑有限公司依法应对付振东在华冠小学项目上出具的有关欠条承担连带给付责任。另外，上诉人认为被上诉人与付振湖之间的交易是否真实发生、交易的时间、交易的具体内容、交易的地点处于存疑状态，被上诉人认为纯属无稽之谈。华冠小学项目涉及施工塔吊的安装、拆卸，钢结构的吊装等等，这些工程是人力所不能及的，如果上诉人认为上述工程存疑，那么就应依谁主张谁举证的原则，举出相应的证据证明上述工程的吊装作业由他人实施而非被上诉人所为。从原审被告付振湖与付振东的关系来看，二人是一奶同胞的兄弟，付振东作为完全民事行为能力人，怎么了能在没有真实交易的情况下牺牲自己亲哥哥的利益为一个没有任何关系的人出具欠条？而且在一审开庭时法庭也与付振东取得电话联系，付振东也认可交易的确真实发生过、并且对交易额具体内容、时间、地点均作了详细的阐述。二、一审法院适用法律准确，并未突破“合同相对性原理”，判定利息亦有法律依据。首先、一审法院判定上诉人中企华普建筑有限公司承担连带给付责任的理由是：付振湖不具备相应的资质，借用上诉人中企华普建筑有限公司的资质实施该项目建设，违反了相关法律规定，上诉人中企华普建筑有限公司存在过错；另外，上诉人中企华普建筑有限公司应当对实际施工人（付振湖）加以严格的监督和管理，并对因监管瑕疵造成对外交易违约或侵权承担不利后果，这一点说明一审法院判定上诉人中企华普建筑有限公司承担的是过错责任。其次、隆化县华冠学校新建教学楼及附属幼儿园工程的中标单位为上诉人中企华普建筑有限公司（已被生效判决确认），而被上诉人吊车的全部吊装作业全部是在华冠小学项目的建设过程中。所以上诉人中企华普建筑有限公司为吊车的实际使用人，由其承担给付责任符合“合同相对性原理”。再次、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条和最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》的解释第二十四条之规定判定给付利息具有充分的事实和法律依据。另外、上诉人引用了杜玉明《建设工程疑难法律问题实务深度解析》中的部分理论，被上诉人认为上述著作即非法律也非司法解释不应作为裁判的依据。至于河北省高级人民法院2018年6月13日发布的《建设工程施工合同案件审理指南》，在该院于2019年ｌ1月26日作出的（2019）冀民申9553号民事裁定书中都未作为裁判的依据，在裁定书的说理部分也未予以引用，故此被上诉人认为在本案中更不应该作为裁判的依据。综上所述，被上诉人认为一审法院审理该案程序合法认定事实清楚，适用法律准确，判决中采信的证据足以认定一审法院认定的事实。被上诉人恳请贵院查明案件事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 付振东经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 付振湖经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 尤丙民向一审法院起诉请求：一、依法判令三被告连带支付给原告机械费18300元，并按年利率6%支付自2017年8月1日起至机械费全部还清之日止的利息；截止2020年8月1日已经产生利息3294元，以上合计21594元；二、由被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年4月1日，自然人付振湖使用了承德华普建筑有限公司资质，与隆化县华冠学校签订项目施工承包合同，约定隆化县华冠学校将教学楼及附属幼儿园项目发包给承德华普建筑有限公司承建。2016年6月23日，承德华普建筑有限公司变更为中企华普建筑有限公司。被告付振湖承建华冠学校及附属幼儿园建设工程期间，被告付振湖雇佣原告尤丙民的吊车进行施工作业，工程完工后，欠付原告尤丙民机械费18300元，被告付振东于2017年7月15日为原告尤丙民出具欠条一张，内容为：“欠条机械费壹万捌仟叁佰元整¥18300元华冠小学项目部经办人：付振东2017.7.15身份证：1326281977××××××××。186××××2780此款于2017年7月30日前结清”。此款到期后，经原告多次催要，被告推脱不还，原告诉至本院。另查明，付振东为被告付振湖的雇佣人员。以上事实有原被告在庭审中的诉辩陈述及原告向本庭出示的欠条、工商登记信息表、（2018）冀0825民初1802号民事判决书在卷予以佐证。 一审法院认为，被告付振湖作为涉案工程的实际施工人，应对机械费承担给付责任，至原告尤丙民起诉之日，付振湖未支付拖欠的机械费，构成违约，应承担向尤丙民支付机械费18300元及逾期付款利息损失的违约责任。故原告尤丙民诉请被告付振湖支付机械费18300元及逾期付款利息，利息从2017年8月1日起按占用资金的利息6%计算至清偿之日，理据充分，本院予以支持。隆化县华冠学校将教学楼及附属幼儿园项目发包给具有资质的承德华普建筑有限公司承建，发包人不存在过错；承建单位承德华普建筑有限公司允许自然人付振湖使用其资质实施该项目建设，违反了相关法律法规规定，存在过错，因承德华普建筑有限公司已经更名为中企华普建筑有限公司，故中企华普应当承担连带清偿责任。其理由为：被告中企华普将承接的工程交由自然人被告付振湖实际施工，两被告应当为挂靠关系，挂靠人是对外交易的实际履行者，是造成对外交易违约或侵权的主要过错者，而被挂靠企业允许挂靠人借用其资质进行施工，对挂靠人应当加以严格的监督和管理，否则应对不诚信交易产生的违约或侵权承担监管不力的责任，被告中企华普对被告付振湖基于挂靠关系而产生的债务，应当承担连带清偿责任。被告付振东是付振湖项目部会计，其签字行为系职务行为，不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条一款、第一百零七条、第二百五十一条一款、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告付振湖于本判决生效后十日内给付原告尤丙民机械费18300元，并自2017年8月1日起按年利率6%支付利息至款项付清之日止；二、被告中企华普建筑有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、被告付振东对上述款项不承担给付责任。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定的事实有相应证据佐证，本院依法予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费340.00元，由中企华普建筑有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长裴赤博 审判员李海燕 审判员应春明 二〇二一年三月二十六日 法官助理顾成龙 书记员蔄丽丽

2021-04-15