原告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称建工公司）与被告国电织金发电有限公司（以下简称国电公司）及第三人河南立新监理咨询有限公司（以下简称监理公司）、中国电力工程顾问集团中南电力设计院有限公司（以下简称设计院）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省织金县人民法院作出（2018）黔0524民初1936号民事裁定驳回原告起诉。原告不服上诉,本院作出（2018）黔05民终3240号民事裁定指令贵州省织金县人民法院审理。贵州省织金县人民法院审理后作出（2018）黔0524民初4455号民事判决，国电公司不服上诉，本院作出（2019）黔05民终2416号民事裁定发回重审。贵州省织金县人民法院重审后作出（2019）黔0524民初4883号民事判决。上诉人贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司、国电织金发电有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕

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上诉人贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销织金县人民法院作出的（2019）黔0524民初4883号民事判决书，并支持上诉人的全部一审诉讼请求；二、请求贵院判决本案一审、二审诉讼费由国电公司承担。 事实和理由：一、通过一审庭审证据及事实已经证明，上诉人已经完成全部合同义务，在因国电公司行为造成案涉工程无法进行质量鉴定的前提下，一审法院认定案涉工程质量不合格，并判令上诉人承担质量不合格的主责是不符合本案事实及法律依据的，是自由裁量权的使用不当。 二、本案的第三人与案件的审理结果以及国电公司之间具有利害关系，且并非工程质量的专业鉴定机构，其陈述不能认定上诉人工程存在质量问题。 三、本案在上诉人全部履行了合同义务的前提下，国电公司应当承担支付工程款的义务。 四、国电公司向案外人中铁五局支付的1311930元工程款和本案无关联性，且正好证明了上诉人所主张的135根600ｍ桩基工程合格，该工程的施工是因国电公司设计变更所造成，一审法院认定该费用应由上诉人承担，是明显错误的。 五、上诉人于2015年5月28日就将案涉工程全部交付国电公司，但国电公司至今没有按约支付案涉工程款，客观上造成了上诉人的资金占用损失，依法应当承担相应利息。 上诉人国电公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回建工公司的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由建工公司负担。 事实和理由：1、上诉人认同一审法院对案涉桩基工程存在质量问题，建工公司作为施工方按约应承担补救等费用的认定，但一审法院在作出该认定的前提下仍判决上诉人支付建工公司案涉存在质量问题的桩基的工程款，属于事实认定错误。2、一审判决已认定上诉人应支付建工公司135根存在质量问题的桩基工程款，但同时认定作为补救工程的89根桩基，建工公司施工的部分由建工公司承担补救费用，第三人施工的部分，建工公司仅承担部分补救费用，属于事实认定错误。3、一审法院认为案涉桩基工程质量问题的出现存在上诉人的原因力，应由上诉人承担补救费用的次要责任属事实认定错误。 各方当事人均未进行答辩。 原审原告起诉请求：1、判令被告支付拖欠原告工程款2463663.67元；2、判令被告支付利息740000元（利息以2463663.67元为基数，自2015年5月28日起至2018年4月20日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率二倍计算），此后利息计算至被告给付工程款完毕之日止；3、本案全部诉讼费由被告国电公司承担。 原审法院查明：原告贵州二建公司是具有电力工程施工总承包二级资质的建筑企业。2014年11月，该公司经招投标程序中标被告国电织金公司发包的织金电厂建设项目中的2×660ＭＷ机组新建净水站桩基工程，双方于同年12月1日签订《国电织金发电有限公司2×660ＭＷ机组新建工程桩基工程合同》，约定：一、合同协议书□本协议由国电织金发电有限公司（以下简称发包方）与贵州建工集团第二建筑工程有限公司（以下简称承包方）于2014年11月28日商定并签署。鉴于发包方拟建造国电织金发电有限公司2×660ＭＷ机组新建净水站桩基工程，并通过国电集团2014年11月14日下发的定标文件接受了承包方所做的投标文件，双方以￥2876866元的合同价格达成如下协议，明确双方权益与义务，本协议的组成部分：（ａ）双方协商同意的变更纪要、协议；（ｂ）本合同协议书；（ｃ）中标通知书；（ｄ）合同条件及条款；（ｅ）招标文件；（ｆ）标准、规范和有关技术文件；（ｇ）招标文件补遗；（ｈ）图纸；（ｉ）已标价的工程量清单；（ｊ）承包方投标文件；（ｋ）其他有关文件。上述文件互为补充和解释，如有不清或互相矛盾之处，以上面所列顺序在前的为准。计划工期3个月，拟定2014年12月1日开工，2015年2月1日竣工，具体开工时间以买方书面开工通知书为准。二、合同条款□检查和试验□在生产加工（若有的话）或准备阶段，监理工程师或发包方或其委派的人员有权检查及试验按合同提供的材料及设备。承包商应为监理工程师或发包方或其委派的人员在这些车间、地点进行监督、检验获得许可。这些检查、试验不应免除合同规定的承包商的义务。检验和返工□承包商应按相应的国家标准及电力建设施工验收及技术规范、约定采用的标准、设计的要求和监理工程师、发包方依据合同签发的指令施工，随时接受监理工程师或及发包方的检查检验，为检查、检验提供便利条件，并按监理工程师或发包方的要求进行返工、修改，承担自身原因导致的返工、修改的费用。非承包商原因引起施工修改的费用及工期变更，由承包商向监理工程师及发包方提出申请。上述检查合格后，发现由于承包商原因引起的质量问题，仍由承包商承担责任。隐蔽工程的中间验收□工程具备覆盖条件或达到约定的中间验收部位，承包商自检合格后在隐蔽或中间验收48小时前通知监理工程师及发包方来验收，并准备验收记录。通知应包括自检记录、隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。验收合格，监理工程师及发包方在验收记录上签字后，方可进行隐蔽的继续施工。验收不合格，承包商应在监理工程师或及发包方限定的时间内修改后重新验收。质量登记评定□工程质量达不到约定的质量条件的部分，监理工程师或及发包方一经发现，可要求承包商返工。承包商应按监理工程师或发包方提出的时间内返工，直到符合约定的条件。因承包商原因达不到条件，费用由承包商承担，工期不予顺延，若返工后仍不能达到约定条件，则承包商承担违约责任，发包方可以委托另外单位完成，费用和损失由原承包商承担。由于发包方原因，诸如设计、设备和材料供应等，使工程未达到约定的质量条件，监理工程师或发包方要求承包商予以返工、修改，其费用由发包方按照设计变更引起的合同变更费用承担，设备材料问题由其供应商承担，工期相应顺延。工程量□工程量清单中开列的工程量，是该工程的估算工程量，它们不能作为承包商履行合同规定义务过程中应予完成的工程的实际的和准确的工程量。三、工程量清单□1．Φ600钻（冲）孔灌注桩，金额2106909元；2．钢套筒，金额325000元；3．入岩深度超深费（超3ｍ），金额361300元；4．安全技术措施费，金额83657元；合计金额2876866元。四、工程量清单报价表□1．Φ600钻（冲）孔灌注桩，单位（ｍ），工程量3339，单价631元，合价2106909元；2．（遇溶洞）钢套筒，单位（ｍ），工程量500，单价650元，合价325000元；3．入岩浓度超深费（超3ｍ），单位（ｍ），工程量（暂估）500，单价722.6元，合价361300元；4．安全技术措施费，单位（项），单价3%，合价83657元。 合同签订后，2014年12月5日，经第三人河南监理公司召集，原、被告及第三人中南电力设计院召开会议，对施工图纸会检修订：1．现场拌制砼，原设计Ｃ35砼提高一个等级改为Ｃ40。2．原设计净水站机械冲击桩工程要求每桩冲孔前做超前钻探，会议决定取消超前钻，改为分区域抽查几条桩，冲孔成型进行桩底岩石取样，经地勘检验合格后方可进行下步工程施工。对此，前述桩基工程勘探程序缺失。12月7日，原告贵州二建公司申请于同年12月15日开工，并经同意进场施工。12月30日，被告国电织金公司组织设计单位、施工单位及重庆电力建设总公司召开会议并形成纪要：……2、净水站桩基Ｐ－3、Ｐ－5范围内桩基比较密，请第三人中南电力设计院进一步优化，减少桩基数量，节省费用，缩短施工工期。2015年1月8日，第三人中南电力设计院向原被告及第三人河南监理公司发送《中南电力设计院设计修改通知单》并于2015年1月10日经签收，变更内容为：由于现场打桩施工难度大及工期要求紧迫，应业主要求调整净水站区域桩基布置图。具体改动详见附图。2015年2月，原告贵州二建公司施工完成600ｍｍ孔桩198根，其间被告国电织金公司陆续拨付工程进度款2158003元。 由于原告贵州二建公司实施的部分600ｍｍ桩基工程出现质量问题，原被告及第三人河南监理公司于2015年4月20日召开会议并形成纪要：1、桩基工程质量问题对主体工程的工期造成非常大的影响，贵州建工集团第二建筑工程有限公司立即组织好高效率机具、人力，配合设计院及相关部门做好工程补救措施，以最大程度的减少工期影响及各项损失。2、建二公司施工现场委托许文辉对检测结果、施工方案等进行确认。3、以小应变检测结果为依据提交设计院出具补救设计方案，贵州建工集团第二建筑工程有限公司以补救设计方案立即组织工程施工。4、工程结算以最终实际合格桩基为结算工程量。5、由于工程质量问题而增加的检测及其他相关增加费用由贵州建工集团第二建筑工程有限公司承担。同年5月5日、6日、11日，原被告及监理公司等召开会议并形成净水站桩基工程继续由二建公司完成，本次桩基工程采用Φ800旋挖工艺、桩基数量89根、确保同年5月30日前完工，原则上每天成桩数量不低于6根等内容的会议纪要。原告贵州二建公司返场进行施工。 在施工800ｍｍ孔桩过程中，由于未能达到被告的进度要求，双方经协商，原告于2015年5月23日向被告移交未施工完成的800ｍｍ桩基、钢护筒、空桩及相关建筑材料后退出施工场地。同年5月27日，被告国电织金公司向原告贵州二建公司发出《公函》，内容为：贵公司承建的我公司净水站桩基工程由于施工质量问题，无法投入使用，在对该区域桩基进行补救施工时，由于现场施工组织不力，一直达不到预期效果。为避免损失进一步扩大，现我公司将组织重新施工，为避免争议，请贵公司48小时内派员（持贵公司授权委托书）到我公司共同委托第三方对贵公司施工的前述桩基深度等事项进行鉴定，逾期，我公司将单方委托第三方进行鉴定，并将鉴定结论作为主张权利的依据。我公司对于桩基质量问题遭受的一切损失，保留向贵公司索赔的权利。同年5月29日，原告贵州二建司向被告国电织金公司回函，内容为：接贵公司2015年5月27日函，我公司对‘贵公司公函所述内容’正在进行调查核实。现请贵公司将公函所述内容的相关数据及资料发送给我公司，以使我公司核实，如贵公司提供的数据及资料可判定我公司施工的第一期、第二期桩基工程符合贵公司5月27日公函所述情况，为不耽误贵公司工期，我方将不再进行检测。如贵公司提供的数据及资料不能判定其符合贵公司5月27日公函内容的情况，另商议解决方案。 其间，被告国电织金公司委托成都畅达通地下工程科技发展有限公司（以下简称畅达通公司）对原告贵州二建公司完成的600ｍｍ桩基进行检测，该公司于2015年3月1日-5月28日对被告国电织金公司项目净水站现场机械钻孔灌注桩进行低应变、水平静载、钻芯法检测。2015年6月1日，畅达通公司作出15检字ＧＤＺＪ06001号《国电织金28发电厂新建工程净水站区域桩基钻芯检测报告》，检测结论为：1.低应变本次试验共检测135根工程桩，全部为ＩＩＩ类桩，桩身有明显缺陷，对桩身结构承载力有影响。2.单桩水平静载试验所检测6根桩的单桩水平承载力特征值均满足。3.本次采用钻芯法抽检织金县八步镇国电织金发电有限公司项目净水站现场原水调节池、高密度沉淀池、运控楼共计55根桩，通过钻芯过程、芯样外观及芯样长度情况综合表明：净水站现场原水调节池、高密度沉淀池、运控楼118＃、125＃、126＃、128＃、130＃、133＃、134＃、135＃、136＃、159＃、172＃、174＃、209＃、213＃、224＃、228＃、229＃、230＃、6＃、205＃、206＃、208＃、207＃、210＃、211＃、212＃、215＃、216＃、217＃、246＃、214＃、218＃219＃、221＃、225＃、226＃、231＃、232＃、233＃、237＃、239＃、64＃、74＃、81＃、84＃、66＃、67＃、68＃、69＃、71＃、72＃、73＃、76＃、77＃、78＃等55根桩，其桩身完整性未满足设计要求。综合以上三种方法，所检测区域的机械钻孔灌注桩未达到设计要求。 2015年5月24日，被告国电织金公司与案外人中铁五局（集团）有限公司签订《国电织金发电有限公司2×660ＭＷ机组新建工程净水站桩基（补桩）施工合同》，将以招标方提供的国电织金发电厂新建工程净水站地基处理施工图的全部内容约1290米φ800旋挖灌注桩工程发包给中铁五局（集团）有限公司施工，经结算，被告国电织金公司应付中铁五局（集团）有限公司工程款1686344.2元，被告国电织金公司支付中铁五局（集团）有限公司工程款1311930元。 2015年6月12日，被告向原告发出《关于确认织金电厂净水站桩基鉴定结果的函》，要求原告于当日下午五时前明确回复是认可被告提供的“织金电厂净水站桩基ｐ3-ｐ8区抽芯检测数据”，还是共同委托第三方对原告施工的桩基情况及深度等事项进行检测和鉴定，逾期视为认可。同日，原告向被告发出《关于回复织金电厂净水站桩基鉴定结果的函》，称对被告所提供数据暂不确定。 2016年6月2日，被告国电织金公司以本案原告贵州二建公司为被告，向本院提起建设工程施工合同纠纷之诉。诉讼过程中，贵州二建公司提起反诉。在该案审理过程中，本院依贵州二建公司申请委托贵州三维工程造价司法鉴定所对案涉工程的相关工程造价等进行鉴定。该所于2017年5月11日作出ＳＷＳ［2017］价鉴字第02号《国电织金发电有限公司2＊660ＭＷ机组新建工程净水站桩基工程工程造价司法鉴定意见书》评定：1、国电公司已投入使用的净水站200根桩径600ｍｍ孔桩中，Ｐ１、Ｐ２区的1、2、７～46、80～83、104～116、122、241～245号共65根（实际63根）孔桩的工程造价为1132649.24元；2、国电公司已投入使用的净水站200根桩径600ｍｍ孔桩中，除Ｐ1、Ｐ2区的1、2、7～46、80～83、104～116、122、241～245号共65根（实际63根）孔桩以外的另135根（实际137根）孔桩的工程造价为2463663.67元；3、国电公司已投入使用的净水站施工完毕的800ｍｍ（桩径）孔桩的工程造价为544962.89元；4、二建公司退场时移交给国电公司的材料价值为176132.11元。于同年8月10日作出ＳＷＳ［2017］价鉴字第02号补《国电织金发电有限公司2×660ＭＷ机组新建工程净水站桩基工程工程造价司法鉴定补充鉴定意见书》，鉴定意见为：1、600ｍｍ82号、83号孔桩因提供鉴定资料中无相应资料，只是在委托中65根桩范围内有相关编号，故该两根孔桩未计算，也未将其计入135根（实为137根）600ｍｍ孔径。2、25ｍ（实为25.5ｍ）钢护筒、76ｍ空桩成孔工程工程造价为36234.57元。 一审法院审理后于2017年11月24日作出（2016）黔0524民初1599号民事判决。该判决认定：198根600ｍｍ桩基是否合格的问题，根据2015年4月20日的净水站桩基工程质量问题协调会《会议纪要》，可认定二建公司认可其桩基工程存在质量问题的事实存在，故二建公司要求全额支付198根600ｍｍ桩基工程款的诉请依法不予支持。为此，二建公司应获双方确认合格的63根桩基工程款为1132649.24元，对其余135根600ｍｍ桩基工程款，二建公司可待条件成就后另案主张。该判决同时认定，国电织金公司应支付二建公司未完工800ｍｍ桩基工程款、钢护筒及76ｍ空桩成孔工程款等。同时，该判决驳回被告（反诉原告）贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司的其余反诉请求。该判决现已发生法律效力。 另查明，被告国电织金公司所发包的该净水站工程已经作为织金火电厂的唯一供水系统投入使用，原告贵州二建公司施工的198根600ｍｍ桩基已被净水站完全覆盖。本案二审中，被告向二审法院申请鉴定，二审法院以此发回重审，根据本案实际，如需对净水站桩基进行鉴定，应采取开挖净水站地面以上基础部分，要开挖基础部分，发电系统则不能正常工作，而织金发电站的供电面积较大，甚至涉及到大型工业用电单位，产生的损失可能超过本案的诉争标的，为了体现诉讼成本不得大于争议标的的经济诉讼原则，一审法院未同意委托鉴定。 原审法院认为，原、被告双方签订的《国电织金发电有限公司2×660ＭＷ机组新建工程净水站桩基工程合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律拘束力，双方均应及时全面履行合同义务。双方协商一致形成的《会议纪要》，属补充合同的性质，双方亦应遵照履行。作为原告而言，应保质量完成施工任务，但根据双方确认的《会议纪要》，原告认可案涉工程存在质量问题，并采用Φ800旋挖工艺进行补救，原告应对工程质量问题承担补救义务，故原告要求被告全额支付工程款的主张，依法不予支持。原告在实施补救工程过程中因未能达到被告的进度要求，又双方经协商，原告于2015年5月23日向被告移交未施工完成的800ｍｍ桩基、钢护筒、空桩及相关建筑材料后退出施工场地。原告退场后被告委托案外人中铁五局（集团）有限公司完成该区域桩基的补救工作，并向该公司支付工程款1311930元。因800ｍｍ桩基系对600ｍｍ桩基工程质量问题的补救，根据双方签订合同“工程质量达不到约定的质量条件的部分，监理工程师或及发包方一经发现，可要求承包商返工。承包商应按监理工程师或发包方提出的时间内返工，直到符合约定的条件。因承包商原因达不到条件，费用由承包商承担”的约定及2015年4月20日《会议纪要》“5．由于工程质量问题而增加的检测及其他相关增加费用由贵州建工集团第二建筑工程有限公司承担”的约定，补救产生的费用应由原告方承担，故被告支付原告工程款时应扣除补救相关费用，但在案涉工程施工过程中，第三人中国电力工程顾问集团中南电力设计有限公司根据被告的要求，将原设计的桩基数从248根减为198根，被告在2014年施工图纸会检记录修订意见第二项确定原设计净水站机械冲击桩工程要求每桩孔前做超前钻探，会议决定取消超前钻，改为分区域抽查几条桩，冲孔成型进行桩底岩石取样，经地勘检验合格后方可进行下步工程施工。被告的以上决定，也是原告施工工程出现质量问题的因素，故被告委托中铁五局（集团）有限公司对工程采取补救措施所支出的费用，也应承担相应责任，根据本案实际，被告应承担次要责任，由原告承担主要责任。对于应付工程款，因双方未对工程进行结算，根据贵州三维工程造价司法鉴定公司2017年5月11日作出ＳＷＳ［2017］价鉴字第02号《国电织金发电有限公司2×660ＭＷ机组新建工程净水站桩基工程工程造价司法鉴定意见书》鉴定意见认定135根（实际137根）孔桩的工程造价为2463663.67元。原告在工程出现质量问题后，对于被告支付的800ｍｍ桩基施工补救的费用544962.89元以及被告支付给中铁五局（集团）有限公司的修复费用1311930元，应当根据双方责任大小确定分担数额。对于原告要求支付利息的主张，原审法院认为，在施工过程及诉讼中，原告已认可其所施工的工程质量存在瑕疵，导致原被告双方未对工程进行验收和决算，有一定过错，故对要求被告支付利息的主张，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告国电织金发电有限公司在判决发生法律效力后十日内一次性支付所欠原告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司工程款1000349.78元；二、驳回原告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32429元，由原告贵州建工集团第二建筑工程有限公司负担22303元，被告国电织金发电有限公司负担10126元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明：涉案合同通过招投标程序签订，建工公司具备建筑业施工企业资质（总承包二级资质），涉案工程具备规划审批手续。上诉人国电公司于2020年9月29日工商登记变更其名称为“国能织金发电有限公司”。 二审争议的焦点：建工公司应获工程款金额如何认定

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64858元，由贵州建工集团第二建筑工程有限公司和国电织金发电有限公司各自负担32429元。 本判决为终审判决

审判长李可 审判员张晶 审判员唐琳 二〇二一年三月十日 书记员邱诗韵

2021-04-09