上诉人林思霍、林保才因与被上诉人安徽润通建设工程有限公司（以下简称润通公司）、马军、林艾东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服舒城县人民法院于2020年11月12日作出（2020）皖1523民初2756号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人林思霍及其委托诉讼代理人唐述恒、上诉人林保才及其委托诉讼代理人阙庆国，被上诉人润通公司委托诉讼代理人左亚莉、马军的委托诉讼代理人朱孝光、林艾东委托诉讼代理人林凯等到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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林思霍上诉请求：1、改判被上诉人共同连带赔偿上诉人受雇佣劳动期间人身损害所致全部损失，上诉人不承担责任。2、依法改判增加支付上诉人一审为依法支持赔偿款59899元（赔偿清单）。3、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实理由：案涉工程由被上诉人润通公司承包的，由被上诉人马军组织施工。然后是马军将工程承包给被上诉人林艾东，林艾东又将工程分包给林保才，林保才找上诉人提供劳动，这是案件的事实。上诉人受伤事实，上诉人是2019年5月21日应被上诉人马军、林艾东通知，由被上诉人林保才组织到被上诉人润通公司承包的工地提供劳动，在当天下午，在马军的要求下清理挡墙工程的基础，他们在清理基础过程中，挖机在挖，工地的上方这个石头突然滚动滚落，上诉人正处在中间位置，他一方面那避让，石头滚的太快，因为坡度比较大，就自己来不及避让砸中脚，所以脚部受伤。受伤以后，被上诉人马军、被上诉人林保才，他们马上组织马军工地的用车将林思霍送到县医院，然后马上转到合肥安医进行治疗，在治疗期间，马军、林艾东、林保才各垫付了1万元的医药费。2019年是6月1日，他回家休养，回家以后在当地的卫生院换药去治疗达15次之多，后来做了伤情鉴定，符合十级，被上诉人又重新申请鉴定，仍然是十级，这是受伤情况。一审认定法律关系错误，运用法律错误。 林保才辩称，工程转承包事实，和林思霍受伤经过，我们认为是准确的。林思霍要求，各方共担连带责任的观点，我方也是同意的。一审认定本人承担30%责任，以及损失的认定是同意认可的。 润通公司辩称，答辩人与被答辩人之间既没有形成劳动关系，也没有形成劳务关系，案涉工程经过审计，造价总工程为480余万元，答辩人仅仅将中标工程中的辅助工作即挡墙浇筑承包给林艾东施工，由项目现场负责人马军与林艾东在2016年6月24日补签了一个施工合同书，根据施工合同约定的价款，是60元每平方米，其共计浇筑980立方总合同价款为58800元，该款项在2020年元月21日由林艾东和林保才共同领取，除此款项之外没有发生其他案涉工程款项。虽然本案的合同施工合同书是在2019年6月24签的，但是被答辩人林思霍、林保才所做的事项均是在施工合同范围之内，因此答辩人与被答辩人林保才形成的是承揽合同关系。根据民法典规定，承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成，该规定没有要求第三人必须具备相应的资质，因此答辩人将辅助性的浇筑工作交给林艾东完成，符合法律规定，且案涉工程已竣工验收合格并交付使用。第二点，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人林思霍在一审诉状中称，被告三也就是林艾东委托被告四林保才雇佣、招聘原告等工人施工，以及被答辩人林保才向一审法院辩称是我找林思霍干活的，林思霍的工资也是我付的。以及原审证人林某在出庭证言中称他们工资是点工，280元每天，由被告四支付。一审法院根据各当事人证人所述，认定两上诉人之间是雇佣关系，认定事实清楚，适用法律正确，根据民法典第1192条之规定，个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此一审法院判决事实清楚，适用法律正确。 马军辩称，答辩人与两上诉人没有任何关系。答辩人作为被上诉人安徽润通公司建设工程有限公司的现场负责人，代表公司，将公众表工程中的辅助挡墙浇筑承包给被上诉人梁总施工，答辩人并非上诉人所说的共同的实际施工人。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 林艾东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。第二个就是答辩人认为答辩人与两被上诉人没有关系，答辩人与被上诉人马军签订的工程施工合同，是在上诉人林思霍受伤之前，同时合同上所约定的工程款与施工内容相符。上诉人林思霍、林保才所做的挡墙清理工作，并不在施工合同范围之内。被上诉人润通公司以及马军并未将挡墙清理工作的工程款项交付给答辩人林艾东，故答辩人认为答辩人与本案无关，请二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。 林保才上诉请求：请求二审法院依法改判安徽润通建设工程有限公司、马军、林艾东对林思霍受害承担连带赔偿责任。理由如下：一、原审认定事实错误。真实情况是:2019年4月28日，被上诉人马军借用润通公司资质与业主方签订承建合同，5月初马军就与林艾东达成口头协议，将工程劳务整体分包给林艾东，林艾东又转包给上诉人，当月就已开工。马军作为实际施工人统筹全局，上诉人带工人进场后亦需听从马军的工作调度安排。清理挡墙基础是挡墙工程施工中的必要步骤，当然属于合同施工范围。马军与林艾东延迟至6月24日才补签了书面合同。被上诉人润通公司和马军两方对该事实均予认可（见一审庭审笔录第6页被告1、2质证意见：“被告3林艾东是案涉工程的实际施工人雇佣工人进行施工，合同是6月24日补签的，原告所完成的事项是合同的内容”）。二、原审适用法律错误。上诉人与润通公司之间未成立承揽合同关系。既然清理挡墙基础是挡墙工程施工中的必要步骤，属于劳务分包合同施工范围，上诉人就是在从事合同约定的劳务，而不是从润通公司处另行承包整个工程中的其他劳务。在合同已约定劳务整体承包的前提下，同一个工程的劳务不可能分包两人。本案各当事人之间的关系应该是：马军借用润通公司资质承建工程，将工程劳务整体分包给林艾东，林艾东又将劳务转包给上诉人，林思霍受雇提供劳务。三、润通公司、马军、林艾东均有过错。润通公司和马军对案涉工程缺乏安全生产监督管理，现场没有采取安全防范措施，致使坝石滚落砸伤林思霍。林艾东和上诉人均没有相应施工资质，而润通公司对此亦明知，因此，润通公司、马军、林艾东依法应与上诉人共担连带责任。四、一审程序存在瑕疵。润通公司与马军存在诉讼利益冲突，一审中两方共用一个诉讼代理人，显然与法不合，一审未予纠正。 林思霍辩称，对于工程的分包事实，没有意见；对于非承揽关系的认定没有意见，对于共同担责的上诉请求没有意见。 润通公司辩称，同对林思霍的答辩意见。 马军辩称，同对林思霍的答辩意见。 林艾东辩称，同对林思霍的答辩意见。林思霍与当时施工的工人都是由林保才邀请并且支付工资的，在一审庭审笔录中，包括一审证人林某证人证言中都有所体现。所以答辩人认为与本案无关，不应当承担责任。 林思霍起诉请求：判决被告共同连带赔偿原告损失137149.92元。事实和理由：2019年4月,舒城县畅通工程万佛山至基挡墙工程（一标）,由舒城县晓天镇人民政府发包给润通公司。随后,润通公司将此工程分包给马军,马军将工程挡墙砼浇筑工程分包给林艾东,林艾东委托林保才雇佣林思霍等工人施工。2019年5月21日15时,林思霍在工地施工过程中,因施工场地上方石坝被施工机械挖松动,坝石突然滚落,林思霍来不及避让,脚部被乱石砸中严重受伤。马军当即安排工地车辆护送林思霍至晓天镇卫生院救治。因伤情严重,随即送至舒城县人民医院急诊。舒城县人民医院作初步处理后,建议立即护送到上级医院治疗。当日晚八点半,林思霍被护送至安医大第一附属医院治疗。诊断为左足多发性、开放性骨折。2019年6月1日出院。治疗费用由马军、林艾东、林保才各垫付一万元。林思霍遵医嘱回当地医院继续换药治疗。林思霍经安徽正源司法鉴定所鉴定,原告伤情符合十级伤残，误工期150天，护理期60天，营养期90天。林思霍的雇主是林保才。润通公司明知或应当知道马军、林艾东没有资质二分包，应该与林艾东承担连带赔偿责任。林思霍对事故发生没有任何责任。 一审审理查明：2019年4月28日，舒城县晓天镇人民政府与润通公司签订舒城县畅通工程万佛山至基挡墙工程（一标）施工合同。2019年6月24日，马军代表润通公司与林艾东签订上述工程中的挡墙砼浇筑工程施工合同。在该合同签订前，马军找到林保才清理路边挡墙基础，林保才邀林思霍等人来帮忙实施清理。2019年5月21日15时,林思霍在清理过程中,挡墙基础上面的浮石滚落砸伤林思霍的脚部。林思霍经晓天镇卫生、舒城县人民医院、安徽医科大学第一附属医院治疗，诊断为左足多发性、开放性骨折，2019年6月1日出院，支付医疗费29652.89元（其包括安徽医科大学第一附属医院医疗费28867.39元、河棚镇中心卫生院医疗费327.5元、购买感冒药28元、重新鉴定检查医疗费430元）。林思霍经安徽正源司法鉴定所鉴定为：十级伤残、误工期150天、护理期60天、营养期90天。林艾东、林保才对该鉴定结论有异议并申请重新鉴定。林思霍经安徽正宇司法鉴定所重新鉴定为：十级伤残、误工期120天、护理期60天、营养期90天。润通公司、林艾东、林保才各自为林思霍垫付10000元。 一审审理认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，林保才邀林思霍等人来帮忙实施清理工作，林思霍的工资也是由林保才支付，可以认定林保才是林思霍的雇主。林思霍在从事雇佣活动中遭受人身损害，林保才作为雇主对林思霍的损害应承担赔偿责任。林思霍没有尽到安全注意义务，对损害的发生也有一定的过错，可以减轻林保才的责任，本院酌定林保才对林思霍的损失承担70%的赔偿责任。马军代表润通公司找到林保才要求清理路边挡墙基础，润通公司支付报酬，林保才与润通公司之间形成承揽合同关系。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。故林思霍诉请润通公司、马军承担共同连带赔偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。林艾东对林思霍的损害没有过错，林思霍诉请林艾东承担共同连带赔偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。润通公司、林艾东各自为林思霍垫付10000元自愿视为林保才垫付，本院予以认可。至于林思霍的损失，29652.89元中的29624.89元，经审查予以确认，感冒药28元与本案无关联性，不予确认；护理费7408.8元、营养费2700元、残疾赔偿金75080元、残疾辅助器具费1600元、鉴定费1430元、住院伙食补助费550元、精神损害抚慰金5000元，经审查予以确认；林思霍不能证明自己从事的行业，误工费可以按照农业人口标准计算误工费，即误工费为128.54元／天×120天＝15424.8元；交通费1200过高，根据治疗情况，酌定为600元；财物损失费300元，经审查不予确认；林思霍申请的证人林某的证言证明力，本院没有认定，证人出庭费用由林思霍自行负担。以上林思霍损失为139418.49元。综上，林保才应赔偿林思霍139418.49元×70%＝97593元，扣除已垫付的30000元，林保才仍应赔偿67593元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、被告林保才于本判决生效后十日内赔偿原告林思霍67593元；二、驳回原告林思霍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1511元，由原告林思霍负担511元，由被告林保才负担1000元。 二审中，各方均没有提供新证据，对一审证据的质证意见亦同一审。 二审查明的事实与一审一致

一、维持舒城县人民法院（2020）皖1523民初2756号民事判决第一项，即“一、被告林保才于本判决生效后十日内赔偿原告林思霍67593元”； 二、撤销舒城县人民法院（2020）皖1523民初2756号民事判决第二项，即“二、驳回原告林思霍的其他诉讼请求”； 三、安徽润通建设工程有限公司对上述第一项林保才对林思霍赔偿责任负连带清偿责任； 四、驳回林思霍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取1511元，由林思霍负担511元，由林保才负担1000元。二审案件受理费3022元，由安徽润通建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长童竹平 审判员张海龙 审判员王芬 二〇二一年二月二十日 书记员胡秦秦

2021-04-14