上诉人冯勋斌、张凤武、徐秀双因与被上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）、长白山保护开发区城镇开发建设有限公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚松林区基层法院（2020）吉7604民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，在非冠疫情防控期间，经征得双方当事人同意，采取网上开庭方式，公开开庭审理了本案。上诉人冯勋斌、张凤武、徐秀双及其共同委托诉讼代理人李秀梅，被上诉人中建二局的委托诉讼代理人赵玥、城建公司的委托诉讼代理人葛春艳出庭参加诉讼。本案现已审理终结

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冯勋斌、张凤武、徐秀双上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判，并由中建二局、城建公司承担本案一审、二审诉讼费用、鉴定费、保全费、执行费用。事实和理由：一是一审判决在程序上存在以下违法情形：⒈中建二局代理人唐宏伟三次参加庭审活动，一直未提供合法有效的代理人身份证明。⒉一审法院未依法追加长春鸿德路桥工程有限公司（以下简称鸿德公司）和温光召为第三人参加诉讼，导致温光召是否是鸿德公司职工、鸿德公司是否给温光召出具了载有投标及签订合同等权限的授权委托书等诸多事实未查清。⒊双方当事人对案件事实、法律关系及权利义务争议非常大，本案不适用简易程序审理。⒋庭审中中建二局代理人唐宏伟与徐秀双的通话录音没有提供文稿，一审法院剥夺了当事人的辩论权。⒌一审法院没有依法行使释明权，冯勋斌三人是以实际施工人身份起诉的，一审法院如果在认定法律关系与当事人主张的法律关系性质不一样、被告不适格等情形时，应当释明原告变更诉讼请求或追加被告，一次性解决纠纷。二是一审判决认定事实有如下主要错误：⒈一审法院将案涉的鸿德公司专业分包合同认定为合法有效错误。⒉一审判决认定冯勋斌三人不是实际施工人错误。⒊一审判决违法采信证据，导致多个案件事实认定错误。一审判决对冯勋斌三人提交的证据均未采纳，亦未阐明理由。⒋一审法院对冯勋斌三人提出的书证提出令及相应请求未做裁定错误。三是一审判决适用法律错误。一审法院若认为本案主体不适格，应当驳回起诉而不是驳回诉讼请求，对工程造价申请不予准许的理由属于适用法律错误。 中建二局辩称，一是中建二局与鸿德公司签订的分包合同真实有效，约定由鸿德公司负责案涉工程铺装作业，鸿德公司资质证件齐全。温光召已取得鸿德公司授权，中建二局无义务查明温光召与鸿德公司的关系。二是中建二局为总承包商，除主体结构施工外仅对施工现场总体进度进行把控，仅负责总承包管理职责，对冯勋斌三人诉状中所写的事实不清楚。三是中建二局已按合同约定向鸿德公司支付工程进度款，无拖欠工程款问题。中建二局与鸿德公司签署三方抵房协议真实有效，抵房金额704932元。冯勋斌三人陈述的内容均为自行推测，没有证据证明。综上，冯勋斌三人要求中建二局支付工程款无事实和法律依据，依法应驳回上诉。 城建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，不存在冯勋斌三人主张的违法情形，其上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。 冯勋斌、张凤武、徐秀双向一审法院起诉请求：1.中建二局立即进行结算并支付工程款10万元（暂定），最终数额以双方结算或者司法鉴定结论为准；2.城建公司在欠付工程款范围内与中建二局承担连带给付责任；3.承担全部诉讼费、鉴定费、保全费。 一审法院查明的事实：2017年6月10日，中建二局与城建公司签订《2017年政府投资建设基础设施招标类项目工程总承包（市政公用工程）》建设工程施工合同，合同约定单项工程18个，合同价款33630万元。池西区文化艺术广场项目是其中之一。2018年10月16日，工程承包人中建二局与专业分包人鸿德公司签订《长白山市政公用工程项目文化艺术广场铺装工程专业分包合同》（以下简称分包合同），约定分包合同价款暂定为2747461.13元，合同工期总日历天数为31天，并对铺装工程专业分包综合单价予以约定。温光召是鸿德公司的授权委托人。自2019年5月开始，冯勋斌、张凤武、徐秀双进入案涉工程工地进行了部分施工。城建公司已向中建二局给付工程款2584930.65元，中建二局用4套房屋顶抵鸿德公司案涉工程款704932元。一审法院认为，中建二局与城建公司签订的建设工程施工合同及中建二局与鸿德公司签订的分包合同，不违反法律规定，为有效合同。冯勋斌、张凤武、徐秀双以实际施工人的身份依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定起诉总承包人和发包人，而实际施工人一般是指无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。本案中，发包方城建公司在与总承包方中建二局签订的建设工程施工合同专用条款中明确约定工程总承包方经建设单位同意可以直接将工程项目分包给具有相应资质的企业。通过庭审调查得知，鸿德公司是具有资质的企业，中建二局与其签订的分包合同符合约定及法律规定，并非违法分包，所以，总承包方中建二局与分包方签订的分包合同在有效的情况下，实际施工人只能追究分包方的责任，总承包方只对与自己有合同关系的分包方负责。另外，冯勋斌、张凤武、徐秀双在诉状及庭审中认可未与中建二局签订书面合同，系包工包料施工，但所提供的材料用量均为自行计算，未能提供购买材料发票，实际投入无证据支持。虽然冯勋斌、张凤武、徐秀双否认系鸿德公司的施工人员，但中建二局所出示的《务工人员进场施工承诺书》《进场施工承诺书》，中建二局委托代理人唐宏伟与温光召的微信截图，与温光召、徐秀双的通话录音及冯勋斌、张凤武、徐秀双系由徐秀双姐夫温光召带领进入施工现场的陈述，佐证了中建二局未将案涉工程分包给冯勋斌、张凤武、徐秀双的事实。冯勋斌、张凤武、徐秀双否认温光召的授权行为，但中建二局出具的《债权债务确认单》《工程款抵房协议》中均有鸿德公司公章、温光召的签字，证明温光召的授权行为其公司予以认可。故此冯勋斌、张凤武、徐秀双的起诉事实与理由，不符合法律规定，不予支持，其权益应另行主张。案件审理中，冯勋斌、张凤武、徐秀双提出工程造价申请，但是中建二局与鸿德公司签订的分包合同中已约定了铺装工程专业分包综合单价，对广场块料铺设、景观石凳、石材台阶面、变形缝、石板镌字、混凝土垫层、十六峰制作安装等均有价格约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，其提出的工程造价鉴定申请不符合法律规定，不予准许。冯勋斌、张凤武、徐秀双的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，判决：驳回冯勋斌、张凤武、徐秀双的诉讼请求。案件受理费减半收取计1150元，由冯勋斌、张凤武、徐秀双负担。 二审中，冯勋斌、张凤武、徐秀双向法庭提交以下证据：第一组证据：抚松县松江河镇明远建筑材料批发厂出具的证明二份、吉林中建商品混凝土有限公司池西分公司出具的证明一份、九益五金百货商店出具的证明及销货清单各一份、抚松县松江河万发建材商店出具的收据一份，证明：案涉工程的建筑材料由三人垫资购买，三人系包工包料进行施工，并非仅是提供劳务的作业人员。经质证，中建二局认为该组证据为冯勋斌三人采购用品清单、收据等，涉案工程铺装作业已合法分包给鸿德公司，施工中如何作业与中建二局无关。城建公司认为对该组证据不知情，不予质证。本院认为，该组证据虽没有出具正规票据，数额不能确定，但与其他证据结合能证明冯勋斌三人为案涉工程购买了混凝土水泥等材料，因此对该组证据予以采信；第二组证据：张凤武手机拍摄的冯勋斌三人在项目部签署文书的视频资料一份，证明三人进入施工现场承建工程获得中建二局认可，三人在项目部管理人员组织下签署含有“甲方”“乙方”等内容的文书，该文书是中建二局项目部提前准备好的格式文本，内容也是按照项目部给的样本抄写的，鸿德公司及温光召均不在场不知情，所签署的文书，只约束中建二局和冯勋斌三人。经质证，中建二局认为该组证据只能证明冯勋斌三人参加过培训或签署过安全培训相关材料，并不能证明中建二局对鸿德公司违法转包事实知情。城建公司认为对该组证据不知情，不予质证。本院认为，该视频资料没有体现冯勋斌三人所签署资料的内容，不能证明其主张的事实，对该视频资料不予采信。第三组证据：2020年6月15日冯勋斌、徐秀双与温光召通话录音一份。证明案涉工程是温光召介绍给冯勋斌三人承建的，不是转包给冯勋斌三人的。中建二局与冯勋斌三人是事实合同关系，案涉工程不存在真实的招投标程序，中建二局至今未落实抵账房也未以现金方式支付工程款。经质证，中建二局认为该通话录音只能显示冯勋斌三人是温光召找来进入涉案项目工作的，温光召为鸿德公司的授权人，其行为代表鸿德公司，中建二局已将涉案工程合法分包给鸿德公司，鸿德公司违法转包给冯勋斌三人，其在录音中已明确中建二局将欠付鸿德公司的工程款以抵房形式支付给鸿德公司，故冯勋斌三人要求中建二局承担支付工程款责任没有依据。城建公司质证认为该公司将项目承包给中建二局，对录音中的人和事都不知情，不予质证。本院认为，该组证据客观真实，与本案相关，予以采信。第四组证据：⒈证人刘某1参加云上开庭出庭作证，证实2019年-2020年在池西广场用其叉车给冯勋斌三人卸载石材及大理石板，卸车费由冯勋斌三人支付。经质证，中建二局认为案涉工程已经合法分包给鸿德公司，鸿德公司如何作业不知情，不予质证。城建公司认为与该公司无关，不予质证。⒉证人刘某2出庭作证，证实鸿德公司与中建二局没有接触过，鸿德公司对中建二局欠冯勋斌三人工程款的事不知情，没有授权温光召进行招投标、雇佣劳务人员及以鸿德公司名义承揽工程等事项，授权委托书上刘某2的签名不是刘某2本人书写，温光召不是鸿德公司的员工，鸿德公司没有收到中建二局给付的工程款和抵顶的房屋。2018年鸿德公司为温光召在长白山施工的工程向中建二局开具了76万元的发票，鸿德公司没有收到该笔款项，三次向温光召出借过鸿德公司公章和法定代表人刘某2名章。认可一审卷宗内中建二局与鸿德公司签订的专业分包合同、温光召身份证复印件、授权委托书、债权债务确认单、工程款抵房协议、投标函、投标承诺书上所盖的鸿德公司公章及法定代表人名章均为真实的。经质证，中建二局认为，证人已明确一审卷宗内授权委托书等材料上加盖的鸿德公司公章均为真章，且明确公司公章出借给温光召，作为分包单位，应了解文件加盖公章的法律效力，其出借行为应视为默认温光召有使用公章的权利，中建二局在温光召出示鸿德公司授权书后已与鸿德公司签署分包合同，且鸿德公司资质证件齐全，分包合同真实有效，即便公章为鸿德公司所出借，亦不能对抗中建二局，一审判决认定中建二局已通过抵房形式支付鸿德公司工程款并已过户，中建二局不应承担给付责任。城建公司认为与该公司无关，不予质证。本院认为，该组证据具有真实性、合法性且与本案相关联，予以采信。 本院二审查明的事实：冯勋斌、张凤武、徐秀双对一审判决认定的“2018年10月16日，工程承包人中建二局与专业分包人鸿德公司签订分包合同，约定分包合同价款暂定为2747461.13元、合同工期总日历天数为31天，并对铺装工程专业分包综合单价予以约定。温光召是鸿德公司的授权委托人。中建二局用4套房屋顶抵鸿德公司案涉工程款704932元。”事实有异议，本院对该部分事实不予确认。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由冯勋斌、张凤武、徐秀双负担。 本判决为终审判决

审判长王毓莉 审判员何海凤 审判员李春玲 二〇二一年三月三十一日 书记员张耀文

2021-04-14