原告浙江省东阳市城乡园林绿化有限公司（以下简称园林公司）与被告浙江汇盛投资集团有限公司（以下简称汇盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月24日以（2019）浙0803引调1302号登记收案，于2019年6月4日转为正式立案后，依法适用简易程序，由审判员邱雅梅独任审理，于2019年7月3日公开开庭进行了审理。后因人事变动，本案转由审判员王引儿独任审理。又因案情复杂，本案转换适用普通程序，组成合议庭，于2020年7月10日公开开庭进行了审理。原告园林公司委托诉讼代理人邵宝财，被告汇盛公司委托诉讼代理人姜纪勇、谭小燕，到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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原告园林公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告于2017年9月13日签订的《建设工程施工合同》，责令被告赔偿原告因被告违约给原告造成的各项损失共计3672063.82元（投标费用5553元，工程交易费2707元，履约保函费用23500元，建造师费用72000元、项目部人员工资220032元，机械费90000元，办公场地租赁费1050元，材料费1328元，工程服务费7173元，可得利益损失3248720.82元）；2.诉讼费由被告承担。案件审理过程中，原告变更第1项诉讼请求为：依法解除原、被告于2017年9月13日签订的《建设工程施工合同》，并责令被告赔偿原告因被告违约给原告造成的各项损失共计2182347元（公证费2000元，评委工资等2240元，交易费2707元，履约保函费用23500元，挖掘机租赁费25000元，现场管理人员工资205000元，可得利益损失1921900元）。事实与理由：被告发包的东港绿道二期（上山溪——东港六路）景观、绿化、路灯、给排水建设工程（以下简称二期工程），原告在2017年8月9日的公开招投标中中标，中标价为人民币18048449元（含暂列金额80万元）。2017年8月15日，被告向原告发出《中标通知书》。2017年9月13日，原、被告签订《建设工程施工合同》（以下简称《建设施工合同》），约定原告向被告提供中标价10%的履约担保。为确保工程的顺利施工，原告于2017年8月组建了二期工程项目部，租赁办公场地和一些必要的施工机械，进行场地清理、确定施工边界等前期准备工作，投入大量的人力、物力。此后，由于被告未能处理好施工范围内所涉及的大量土地政策问题，致使原告迟迟不能进场施工。2019年1月20日，被告明确通知原告取消本工程的建设施工。因原告向被告提供工程中标价10%的银行履约保函担保，致使原告在融资方面出现了很大困难，建造师等项目班子人员又不能另外参加市场投标活动，导致原告园林公司蒙受了巨大的经济损失。双方对被告如何补偿原告的损失进行多次磋商，但未达成一致意见。原告为维护自己的合法权益，故提起诉讼。 被告汇盛公司辩称，被告同意终止双方于2017年9月13日签订的《建设施工合同》，但对原告主张的合同终止原因及损失赔偿数额有异议。一、被告对合同终止没有过错，不需要承担违约责任。根据合同约定，涉案工程地点以乌引干渠为主线，东起上山溪西至东港六路，承包范围为施工图纸内的景观、绿化、路灯、给排水等建设工程。为进一步推进衢州绿色产业集聚区（以下简称集聚区）东港片区的产城融合发展，增强乌引干渠南北两侧商住板块的有机联系，提高中心区土地利用率和开发强度，集聚区打算对东港中心乌引干渠进行明渠改暗渠（以下简称“明改暗”）工程改造。为此，集聚区委托浙江九州治水科技股份有限公司（以下简称九州公司）进行可行性分析。2019年4月，九州公司出具《集聚区东港中心区乌引干渠“明改暗”工程可行性分析》（以下简称《可行性分析报告》）。相关部门就乌引干渠“明改暗”工程已向省级主管部门进行审批。因政府规划调整，导致涉案工程客观上无法继续履行，被告汇盛公司同意终止合同，但被告对合同终止没有过错，这不是被告所能影响和控制，故被告汇盛公司对涉案合同的终止不应承担违约责任。二、原告主张赔偿损失过高，被告只应承担原告实际发生的合理费用，对原告主张的巨额可得利益损失被告不予认可。综上，被告认为，涉案工程项目终止，系因政府规划调整，并非被告所能左右或控制，被告不承担违约责任。对原告实际发生且有证据证明的合理费用进行赔偿后，请求法院驳回原告其他诉请。 经审理，本院确认如下事实： 原告园林公司系经营园林绿化工程施工、养护，市政工程施工、维修，园林古建筑工程施工、维修，土石方工程施工等业务的有限公司。被告汇盛公司系经营企业资产的管理与经营，项目风险投资，土地开发经营，投资管理与咨询服务，停车场管理服务，市场经营管理服务等业务的有限公司。 2017年7月19日，被告汇盛公司通过招标代理机构发出《招标公告》、《招标文件》，载明：招标项目为涉案二期工程；投标人需在2017年8月9日开标前交纳投标保证金40万元，不计息，中标后在签订合同并备案交纳履约保证金后5个工作日内退还。 2017年8月9日，原告园林公司发出《投标文件》。同日，该工程开标。 2017年8月15日，被告汇盛公司等部门向原告发出《中标通知书》、《告知书》，载明：确定园林公司中标，中标造价18048449元；要求园林公司在收到业主方签字盖章的合同前（从园林公司将合同送到集聚区建设局之日起5日内）交纳合同约定的履约保证金，逾期将取消承包资格，并没收投标保证金。 2017年9月7日，原告采用中国建设银行股份有限公司北京中关村分行（以下简称建设银行）出具履约保函方式交纳涉案二期工程的履约保证金1804845元。该保函有效期至2018年3月6日，受益人为汇盛公司。原告为取得该保函，委托北京中关村科技融资担保有限公司（简称中关村担保公司）作为申请人向建设银行提出保函开立申请、并提供连带责任保证反担保，委托浙江广邦非融资性担保有限公司（以下简称广邦公司）办理涉案二期工程的保函事宜。原告为此支付中关村担保公司担保费19854元、支付广邦公司保函手续费3646元，合计23500元。 2017年9月13日，原、被告签订《建设施工合同》一份，约定：发包人汇盛公司将二期工程发包给承包人园林公司施工，承包人项目经理仇玉明；工程地点以乌引干渠为主线，东起上山溪西至东港六路；工程内容为施工图纸范围内的景观、绿化、路灯、给排水等建设工程（具体详见招标人提供的图纸、工程量清单）……合同文件组成及优先顺序为⑴本合同协议书⑵中标通知书⑶招标文件⑷投标函及其附录⑸本合同专用条款……签约合同价为18048449元（含安全文明施工费178235.68元、暂列金额80万元）；合同价格形式：本工程采用单价合同，结算时单价按中标综合单价，工程量按实调整……本工程实行履约保证金制度，履约保证金采用银行保函或现金形式，在签订工程成本合同前，交纳中标价的10%的履约保证金……。该合同还就双方的其他权利义务进行了约定。原、被告签订该合同后，于2017年9月19日在衢州市住房和城乡建设局绿色产业集聚区分局进行备案。 原告方制作的《施工日记》记载，自2017年11月2日至12月12日期间，原告方组织人员、机械进场进行场地清理、确定施工边界等工程前期准备工作。2017年11月17日，原告园林公司向被告汇盛公司等部门出具《工程开工报告》，申请开工。 2018年2月24日，原告园林公司出具《关于恳请尽快协调东港绿道二期土地政策处理的报告》（以下简称《政策处理报告》）载明：汇盛公司……我公司于2017年8月中标二期工程，并根据招标文件规定，交纳了履约保函，签订了合同，并积极筹备人员及机械进场施工。但因施工范围内涉及到大量政策问题到目前未得到处理，而无法进场施工。现把涉及到乌引渠道和东港街道的土地附属物及面积统计如下……。 后，被告向原告提出工程停建。2019年1月16日，原告园林公司向被告汇盛公司出具《关于要求退回东港绿道二期（上山溪—东港六路）工程保函的报告》（以下简称《退还保函报告》），载明：接贵方通知，二期工程停建，我方于2017年10月提交了本工程履约保函，现要求贵方先行退回该保函，其他事宜另行商议。被告方工作人员在该报告上注明“情况属实”并加盖被告汇盛公司公章。 2019年1月21日，原告园林公司向被告汇盛公司出具《关于同意解除东港绿道二期（上山溪—东港六路）建设工程施工合同并补偿损失的报告》（以下简称《补偿损失报告》）载明：我公司按招标文件和合同要求于2017年9月组建了二期工程项目部，租赁了办公场地和一些必要的施工机械。根据图纸进行施工范围红线确定，并用210挖机对边界线进行场地清理……由于施工范围内涉及到一大半面积衢江乌引工程的地块，我们又跟衢江区政府及衢江乌引指挥部进行多次沟通，虽经多方努力但还是未得到处理，致使我公司至今无法进场施工，另因我公司向贵公司提供了本工程中标价10%的银行履约保函担保，致使我公司在融资方面出现了很大的困难，项目班子等又不能另行参与市场投标活动，因而导致我公司蒙受了巨大的经济损失。1月20日，我方接到贵公司通知明确取消本工程的建设施工。现我方同意解除合同，并要求贵公司根据《合同法》第二百八十四条……的规定，现提出两个补偿方案供领导抉择：方案一，工程补偿……邀请招标补一个相同规模的市政工程。方案二，经济补偿，支付如下费用，前期资料费用……建造师费用……项目部工作人员工资、机械费、场地租赁费、材料费……可得利益损失……，小计3672063.82元。 后原、被告就损失补偿事宜未能达成一致意见，原告向本院提起诉讼。 另查明，2019年4月，九州公司出具《可行性分析报告》记载：……绿色产业集聚区委托我公司对东港中心区乌引干渠“明改暗”工程进行可行性分析……。 本案在审理过程中，原告园林公司向本院申请对前期投入成本以及正常履行《建设施工合同》的可得利益损失进行鉴定，并提供2017年8月至2018年6月期间管理人员工资表等证据。根据原告提供的工资表记载，原告支付管理人员工资费用为220032元。 本院依法委托衢州永欣资产评估有限公司（以下简称永欣公司）进行评估鉴定。永欣公司于2020年4月16日作出衢永欣评报字［2020］第038号《评估报告》，载明：1.本项目资产评估基准日是2019年1月20日。2.本评估项目的评估对象为可得利益损失和市政工程前期投入成本，根据委托提供的资料、分析项目特性及评估目的等因素，确定可得利益损失采用收益法、前期投入成本采用成本法。本次评估的可得利益损失属于经营利润损失，主要为可预见的可得利益损失，为违约方在订约时合理预见到的损失的数量（额）。按照可预见原则，违约方为招标人，招标公告为招标人发出，招标文件中规定的中标价与成本控制价的差额作为到期收益是招标人可预见的，再将到期收益按进度支付方式折现后，作为可预见的可得利益损失额。3.签订《建设施工合同》后正常履行合同原告的可得利益损失，在评估基准日可预见的可得利益损失为1921900元，原告就二期工程前期投入成本为260447元（公证费2000元，评委工资等2240元，交易费2707元，履约保函费用23500元，项目部挖掘机租费25000元，现场管理人员工资205000元）。原告园林公司为此支付评估费57800元。 原告园林公司认为《评估报告》认定的前期投入成本及可得利益损失虽然偏低，但基本合理，同意按该结论来认定损失。 被告汇盛公司对该《评估报告》有异议，认为：1.评估基准日确定错误。根据《合同法》相关规定，可得利益损失的数额应以双方订立《建设施工合同》时即2017年9月13日所能预见的损失数额为限。《评估报告》以2019年1月20日作为基准日进行评估，评估结论中的可得利益损失超出订立合同时所能预见的损失数额。2.鉴定机构以招标文件中的最低成本控制价与中标价差额的现值作为可预见的可得利益损失，属于鉴定机构的人为主观判断，没有法律依据，更无科学依据。①招标文件属于要约邀请，对于已签订《建设施工合同》的原、被告均没有法律约束力。②招标文件中没有关于“最低成本控制价”的内容。③据鉴定报告中的可得利益损失计算方式，需对招标文件中的最低成本控制价与中标价差额进行折现，折现率多少？折现率是依据什么确定的？④评估报告的“评估方法”中，鉴定机构认为认定可得利益损失时应综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵原则即过失相抵规则等。根据原告提供的《施工日记》，原告自2017年12月13日后没有对涉案工程进行后续施工，由此可以合理推断原告自2017年12月13日起对其损失扩大存在过失。因此，对于东阳园林公司的可得利益损失应当扣除东阳园林不当扩大的损失。3.鉴定机构对真实性存在异议的2017.08-2018.06工资单进行采纳和认可，违反鉴定规范，导致鉴定结论有违客观性、准确性。综上，被告汇盛公司申请永欣公司鉴定人员金艳莺、叶峻宏出庭作证。 对于汇盛公司的异议，本院要求永欣公司作出解释说明。永欣公司于2020年6月9日向本院出具书面《回复》，载明：1.本次评估采用违约日（2019年1月20日取消施工）作为评估基准日的理由，是因为该项目已发生前期费用，评估基准日设定在合同签订日、该部分投入费用无法归集。评估结论的可得利益损失未超出在订立合同时所能预见的损失数额。本次评估对可预见的可得利益损失数额是到期可得利益折现回合同签订日期的现值，即可得利益损失已折回到合同签订日，所以不存在超出订立合同时所预见的损失数额问题。2.本次评估的可预见的可得利益损失是本公司及资产评估专业人员运用科学的方法评定估算的结果，不属于鉴定机构的人为主观判断。首先，委托评估建设工程施工合同的可得利益损失属于经营利润损失。其次，判断本次能够评估的可得利益损失主要为可预见的可得利益损失，为违约方在订约时合理预见到的损失的数量。然后对搜集到的资料、项目情况进行综合分析以确定评估方法。建设工程施工合同的利润应按承包项目计算，承包方的年度经营利润可能包括多个项目和其他收入，无法剥离计算，故无法以原告方的年度经营利润来计算可得利益损失。建设工程未进入实际施工阶段，承包方只进行了清边定界等前期工作，还未产生经营利润，也无法根据前期经营利润来计算可得利益损失。按照可预见原则，违约方为招标人，招标公告为招标人发出，投标人按招标文件规定投标确定的中标价与开标过程中确定成本控制价的差额作为到期收益是招标人可预见的，我们（鉴定机构）对可预见的到期收益采用了多种方法（如类似工程投标价格平均利润率等）进行比较验证，考虑了谨慎性原则才最终确定的。①合同文件的组成及优先顺序为⑴本合同协议书⑵中标通知书⑶招标文件……。②招标文件中没有关于“最低成本控制价”的内容。成本控制价是计算投标文件商务得分的依据，并不是判断工程成本的依据。本次评估采用的是代理公司提供的开标记录中“商务报价计算表”中的成本控制价（评标基准价）16078801元，成本控制价＝由低到高五个有效报价平均值＊下浮系数95%（开标抽中最低的下浮系数95%），故本评估报告附表中称其为“最低成本控制价”。根据开标记录，确定中标价的成本控制价是由低到高五个有效报价平均值再下浮95%确定。中标的成本控制价作为工程成本的依据我们是经过比较验证后得出的。③可得利益损失的计算是以中标价18048449元与成本控制价16078801元的差额1969648元作为合同履行完毕后的到期收益。工程款是按进度分期支付的，所以到期收益也应该按工程进度分阶段实现，阶段可实现收益折现至合同签订日。折现率按现行贷款利率上浮至5%。④本次评估主要考虑可预见规则，未考虑其他规则对可得利益损失的影响。3.永欣公司未直接采纳和认可2017.08-2018.06工资单。工资单上7人均为《建设施工合同》附件6“承包人主要施工管理人员表”中人员，该合同中对项目经理、五大员及相关人员的现场到位率、违约责任均作详细规定。招标文件“项目部人员配备表”中要求填写七大员详细信息，开标时现场提供查询密码以查询上述人员的社保关系。既然该单位已中标，资格审查自然通过，即现场人员社保关系已经现场查询证实。上述理由推断工资单上所列人员为其员工。工资单金额为220032元，本次评估金额为205000元，不仅是现场人员工资，还包括登记在本工程项目主要施工管理人员不能另行承接新项目的损失。综上。本次评估的可得利益损失为合同完全履行后可预见的可得利益，未考虑减损规则、损益相抵规则及过失相抵规则等对评估结果的影响。 被告汇盛公司收到鉴定人的书面《回复》后仍有异议，要求鉴定人员金艳莺、叶峻宏出庭，本院予以准许。经本院通知，被告汇盛公司支付鉴定人出庭费用853.5元。鉴定人员金艳莺、叶峻宏出庭就被告方提出的异议再次进行了解答。被告要求鉴定机构就现场管理人员工资205000元进行明细说明。2020年7月17日，鉴定机构出具《补充说明和更正》，载明：1.补充说明：项目经理、技术负责人、质量管理人员、材料管理人员、资料员、施工员、安全管理人员，自2017年9月19日至2019年1月20日期间的证书使用费为80900元、人员在岗费用为124100元，合计205000元。2.更正：评估报告中可预见的可得利益损失和工程前期投入成本的合计数2247347元计算错误，应改为2182347元。 原告园林公司对该《补充说明和更正》没有异议。被告汇盛公司对该证据质证认为：1.证书使用费实质是证书挂靠费，相关建筑法律法规明确禁止建造师等人出租、出借证书，故该费用属于不合法费用。即便原告支付了证书使用费，也不属于原告合法的投入成本。2.原告主张的现场管理人员工资计费期间为2017年8月至2018年6月，提交的工资单也是该时间段，但鉴定机构鉴定的计费期间为2017年9月19日至2019年1月20日，超出鉴定范围。鉴定程序违法，实质上只有一名鉴定人员进行鉴定。鉴定方法错误。故该《评估报告》不能作为定案证据。 以上事实，有原、被告陈述及提供的《招标文件》、《招标公告》、《评标办法抽取表》、《低价平均法系数抽取表》、《中标通知书》、《交易单》、《审批表》、《建设施工合同》、《备案表》、《履约保函》、《政策处理报告》、《退还保函报告》、《补偿损失报告》、票据、参保证明、《委托协议书》、《委托保证担保合同》、《评估报告》等证据所证实，本院予以确认

一、被告浙江汇盛投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江省东阳市城乡园林绿化有限公司工程前期投入成本127774.3元、可得利益损失960950元，合计1088724.3元； 二、驳回原告浙江省东阳市城乡园林绿化有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24259元，由原告浙江省东阳市城乡园林绿化有限公司负担12157元，被告浙江汇盛投资集团有限公司负担12102元，定于本判决生效之日缴纳。原告浙江省东阳市城乡园林绿化有限公司交纳的评估费57800元，由被告浙江汇盛投资集团有限公司于本判决生效之日支付给原告28900元。鉴定人出庭费用853.5元，由被告浙江汇盛投资集团有限公司负担（已预交）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院

审判长王引儿 人民陪审员张志诚 人民陪审员谢新华 二〇二〇年七月三十日 代书记员王昱 代书记员陈竹欣

2021-04-07