上诉人福建省汀江水电工程有限公司（以下简称汀江公司）因与被上诉人厦门清能旺科技有限公司（以下简称清能旺公司），原审被告福建石狮水务投资发展有限公司（以下简称水投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2020）闽0581民初1596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结

暂无数据

汀江公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回清能旺公司一审诉求。事实与理由：一、清能旺公司拥有模袋桩施工专利技术。汀江公司依中标要求将总承包合同中有关模袋桩施工的专业部分分包给清能旺公司，并签订案涉《建设工程专业分包合同》（以下简称分包合同）。清能旺公司在合同洽谈、订立、报备备案过程中，均未提出其不具有建设企业施工资质。清能旺公司前后以施工方的身份参与多起工程建设（其职工当庭佐证），汀江公司自始自终相信其具有相关施工资质。清能旺公司于一审时才当庭提出其不具有施工资质，主张分包合同无效，违背了诚实信用原则，属于民事欺诈。二、根据分包合同约定，案涉工程应当符合的质量标准为《水利水电工程施工质量检验与评定规程》及国家、水利部和地方有关专业标准、施工技术规范、验收标准、管理规章。根据《水利水电工程施工质量检验与评定规程》5.0.1条、8.1.1条之规定，水利工程的验收有工程完工验收及工程完工后并满足一定运行条件后一年内进行的竣工验收。案涉工程尚未完成满足一定运行条件后的竣工验收，因此，不能被认定为竣工验收合格。清能旺公司提供的单元工程施工质量评定表（上面评定工程合格）无法证明涉案工程验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，即使认定分包合同无效，案涉工程未经竣工验收合格，清能旺公司也不具备请求支付工程款的前提。三、即便分包合同无效，清能旺公司也需参照分包合同有关工程款支付的约定条款主张工程款。依据分包合同专用条款19.3条之约定，合同价款按中标单价乘以审计后工程量来结算。本案中，工程量未经审计，清能旺公司无权请求支付工程款。若因合同无效，分包人就无需满足合同价款支付条件就能取得工程款，这明显有违民法公平原则。在司法实务界，普遍认为价款结算条款的效力独立于施工合同，施工合同无效并不导致结算条款无效。 清能旺公司辩称，其从未对外谎称有建筑企业施工资质，也明确告知汀江公司相关情况，不存在欺诈。清能旺公司拥有模袋桩施工装置的实用新型专利，汀江公司因此同其签订分包合同。汀江公司也可以通过相关渠道查询分包人是否具备相应资质。案涉工程经竣工验收合格，其要求支付工程款的条件已经成就。鉴于钢管模袋桩是一门新技术，尚未有专项国家或地方的验收标准，故石狮市生态环境保护局主持召开工程验收方法讨论专题会议，就案涉工程验收方法达成会议纪要，并将施工及验收表格作为会议纪要附件。清能旺公司严格依照合同约定和会议纪要的要求施工，并形成单元工程施工质量验收评定表等表格，汀江公司、监理单位均在质量验收评定表上签章确认工程质量等级评定为合格，至今，汀江公司和水投公司也未提出涉案工程质量存在问题。案涉工程属于桩基部分，已于2018年10月20日完工并于2018年10月21日交付汀江公司。水投公司于一审庭审中承认于2019年7月份召开分部竣工验收会议，庭后却以找不到相关会议材料为由拒不提交。工程量无需审计，即使工程量需要审计，未审计的后果也应由汀江公司承担。案涉工程已完工长达2年时间，总工程完工长达一年半时间，汀江公司及水投公司均未审计，也未要求清能旺公司配合审计，导致清能旺公司至今不能取得工程款，责任在于汀江公司。 水投公司辩称，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。“欠付”指到期而未付的。本案中，水投公司对汀江公司不存在“到期而未付的工程价款”。水投公司已经按照双方合同的约定付清全部款项，完全不存在到期而未付的工程价款。即使是“欠付工程价款”，一审判决也未查明准确数额。汀江公司存在人员不到位，擅自停工等情况，水投公司完全有权依据合同的约定和法律规定，暂不支付工程款或者扣除相应工程款。清能旺公司要求水投公司对汀江公司的债务承担连带清偿责任，违反合同相对性原则，也违反代位求偿制度。清能旺公司在签订合同时明确表示其具有施工资质，在本案中索要工程款时才主张其没有施工资质，明显缺乏诚信，具有过错，应当承担分包合同被认定无效的部分责任。案涉工程未经整体竣工验收，且未经审核结算，因此，剩余工程款的付款条件未成就。根据分包合同第三部分专用条款第19.3条规定，分包合同的工程量应当经过审计。案涉工程量未经审计，付款条件未成就。 清能旺公司向一审法院起诉请求：1.判令汀江公司立即支付其工程款8308030.1元及利息（利息以8308030.1元为基数，自2018年10月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令水投公司对汀江公司的上述应付工程款承担连带清偿责任；3.判令汀江公司、水投公司承担本案诉讼费用、保全费用。诉讼中，清能旺公司将其诉讼请求变更为：1.判令汀江公司立即支付清能旺公司工程款3866411.64元及利息（利息以3866411.64元为基数，自起诉之日起至实际付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令水投公司在欠付工程款范围内对汀江公司的上述应付工程款承担连带清偿责任；3.判令汀江公司、水投公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年12月29日，水投公司（发包人）与汀江公司（承包人）签订《泉州市梧垵溪下游河道整治工程（第二标段）施工合同》一份，约定水投公司将泉州市梧垵溪下游河道整治工程（第二标段）发包给汀江公司施工、工期为300日历天、签约合同价为68947305元、承包人项目经理为付光槐、工程质量符合《水利水电工程施工质量检验与评定规程》（ＳＬ176-2013）及其它相关规范合格标准等内容。2018年1月2日，监理单位江苏科兴项目管理有限公司向汀江公司发出开工通知，确定该工程项目的开工日期为2018年1月3日。2018年1月22日、2018年3月8日、2018年3月25日、2018年5月4日、2018年7月5日，水投公司分别向汀江公司发出《福建石狮水务投资发展有限公司关于要求加快泉州市梧垵溪下游河道整治工程（第二标段）施工进度和有关问题的函》（狮水投函〔2018〕1号）、《福建石狮水务投资发展有限公司关于约谈法定代表人的函》（狮水投函〔2018〕12号）、《福建石狮水务投资发展有限公司关于约谈法定代表人的函》（狮水投函〔2018〕15号）、《福建石狮水务投资发展有限公司关于要求加快泉州市梧垵溪下游河道整治工程（第二标段）施工进度和有关问题的函》（狮水投函〔2018〕18号）、《福建石狮水务投资发展有限公司关于泉州梧垵溪下游河道整治工程（二标段）擅自停止施工现象整改的函》（狮水投函〔2018〕28号）各一份，督促要求汀江公司解决施工进度滞后、擅自停工及有关问题。2018年3月30日，汀江公司（承包人／甲方）与清能旺公司（分包人／乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定：鉴于水投公司与承包人已经签订施工总承包合同，分包人拥有模袋桩施工专利资质，承包人和分包人双方就模袋桩施工专业分包工程施工事宜经协商一致，订立本合同；汀江公司将泉州市梧垵溪下游河道整治工程（第二标段）模袋桩工程分包予清能旺公司施工；分包合同价款暂定为19324301元；工程质量标准为《水利水电工程施工质量检验与评定规程》（ＳＬ176-2013）及国家、水利部和地方有关专业标准、施工技术规范、验收标准、管理规章，鉴于该分包工程属于新工艺，分包人具有专利技术，技术标准应满足设计文件及行业标准；在确认计量结果后10天内，承包人应按专用条款约定的时间和方式，向分包人支付工程款（进度款）；分包工程变更价款的确认应按照总包合同的相应条款履行，分包人应在工程变更确认后11天向承包人提出变更分包工程价款的报告，经承包人确认后调整合同价款；分包人在双方确认变更后11天内不向承包人提出变更分包工程价款的报告，视为该项变更不涉及合同价款的变更；本合同价款采用固定单价合同，甲方提供钢管、部分水泥及添加剂；合同价款的其他调整因素“乙方按中标单价＊审计后工程量结算（甲方提供的材料款在进度款中返还给甲方），材料价差由甲方享有，税金及其它应缴费用由乙方缴纳”；工程量确认为分包人每月25日前向承包人提交已完工程量报告；在发包人向甲方支付进度款到帐后扣除应返还的甲方材料款后七个工作日内支付给乙方。该分包合同附件模袋桩投标单价。清能旺公司具有“一种地下模袋桩支护装置”实用新型专利。案涉模袋桩工程分包有经过水投公司同意。分包合同签订后，2018年4月3日，石狮市生态环境保护局蔡进强总工在水务处五楼会议室主持召开梧垵溪钢管模袋桩施工管理要点及工程验收方法讨论专题会议，本案当事人清能旺公司、汀江公司、水投公司及案外人泉州市水利局水利工程质量监督站、石狮市水务处、辽宁省水利水电勘测设计研究院、江苏科兴项目管理有限公司、许昌水利建筑工程有限公司、清华大学海峡研究院等单位相关人员参加会议，会议达成关于梧垵溪模袋桩验收的方法、对相关单位的要求等在内的讨论结果，形成会议纪要【狮环保水务专〔2018〕3号】，并附件：施工及验收表格【包括：1.分部、单元工程划分表；2.钻孔施工记录表；3.模袋桩成桩记录表（含排桩、斜拉桩、桩间桩、桩前桩）；4.模袋桩单桩及单元工程施工质量验收评定表（含排桩、斜拉桩、桩间桩、桩前桩）】。清能旺公司于2018年4月10日开始施工，于2018年10月20日完工。施工过程中，清能旺公司的员工黄学明、祝尧鑫及张晓川分别任案涉模袋桩工程的记录员、施工员兼资料员及质检员。清能旺公司在施工过程中按上述会议纪要要求，形成相关表格。施工单位即汀江公司、监理单位江苏科兴项目管理有限公司均在清能旺公司提供的所有的模袋桩工程单桩及单元工程施工质量验收评定表上签章确认清能旺公司所施工的单元工程质量等级评定为合格；施工单位法定代表人及项目经理付光槐、监理单位童少波及建设单位的人员均有在清能旺公司提交的工程签证单（合同内）上签名，其中监理单位并注明工程量属实;另，施工单位、监理单位、建设单位亦有在工程量统计明细（合同内增加）、签证单（合同内增加）、工程量统计明细（合同外）、签证单（合同外）上签名或签章，但是对于该部分内容，建设单位审批人在签证单上备注有“工程量以结算审核为准”。截至起诉之日，水投公司共计支付汀江公司工程款60440000元，汀江公司共计支付清能旺公司工程款15651583.15元（清能旺公司提供的账户交易明细对账单及付款凭证体现的付款金额为15651581.27元，庭审中清能旺公司、汀江公司均主张已付款为15651583.15元，予以采纳）。2020年4月1日，清能旺公司提起本案诉讼。诉讼中，清能旺公司明确对合同内增加及合同外工程款将另行主张，并对本案诉讼请求作了相应变更。 一审法院认为，清能旺公司提供的营业执照、法定代表人身份证明、企业信用信息公示报告、《建设工程施工专业分包合同》 、帐户交易明细对账单、石狮市生态环境保护局水务专题会议纪要【狮环保水务专〔2018〕3号】一份、模袋桩工程单桩及单元工程施工质量验收评定表一份（共356页）、石狮市人民政府网关于《梧垵溪下游河道整治工程完工》的政务公开信息内容打印件一份、付款凭证一份、实用新型专利证书一份、工程现场视频三段、对比图片以及签证单、黄学明、祝尧鑫及张晓川的工作证明、社会保险参保缴费情况证明、中国农业银行银行卡交易明细清单等证据的真实性，汀江公司、水投公司均无异议；水投公司提供的所有证据的真实性，清能旺公司、汀江公司均无异议，故对清能旺公司及水投公司提供的该些证据的真实性，依法予以确认；至于是否具有关联性，以及其他证据的三性，将结合争议焦点分析认定。关于案涉《建设工程施工专业分包合同》是否有效的问题。虽然案涉模袋桩工程分包有经发包人水投公司同意，但是一审庭审中清能旺公司否认其具有施工资质、汀江公司亦陈述其未具体审查清能旺公司的资质或审查清能旺公司是否具有建筑施工企业资质证书，而根据双方于诉讼中提供的证据，清能旺公司拥有的是“一种地下模袋桩支护装置”实用新型专利，并未取得建筑施工企业资质，据此，清能旺公司与汀江公司签订的《建设工程施工专业分包合同》因清能旺公司不具有案涉工程施工资质，违反法律的强制性规定，应认定无效。汀江公司、水投公司主张签订合同及施工过程中清能旺公司均明确其有施工专利资质，未提出其没有施工资质，案涉分包合同有效的主张不能成立。关于清能旺公司对汀江公司的诉讼请求应否予以支持的问题。虽案涉分包合同中约定工程质量标准为《水利水电工程施工质量检验与评定规程》（ＳＬ176-2013）及国家、水利部和地方有关专业标准、施工技术规范、验收标准、管理规章；但是合同中也明确案涉分包工程属于新工艺，鉴于钢管模袋桩和模袋桩（桩间桩、桩前加固桩、斜拉桩）是一门新技术的应用，尚未有专项国家或地方的验收标准。清能旺公司、汀江公司、水投公司及案外人泉州市水利局水利工程质量监督站、石狮市水务处、江苏科兴项目管理有限公司等单位相关人员已于2018年4月3日召开的梧垵溪钢管模袋桩施工管理要点及工程验收方法讨论专题会议，就案涉梧垵溪模袋桩验收方法达成会议纪要【狮环保水务专〔2018〕3号】，并将施工及验收表格【包括：1.分部、单元工程划分表；2.钻孔施工记录表；3.模袋桩成桩记录表（含排桩、斜拉桩、桩间桩、桩前桩）；4.模袋桩单桩及单元工程施工质量验收评定表（含排桩、斜拉桩、桩间桩、桩前桩）】作为会议纪要附件。清能旺公司也依照合同约定和会议纪要要求进行施工，并形成会议纪要所列的钻孔施工记录表、模袋桩成桩记录表和模袋桩工程单桩及单元工程施工质量验收评定表。汀江公司确认案涉模袋桩工程已于2018年10月20日完工并于2018年10月21日交付给汀江公司。汀江公司及监理单位也已在清能旺公司提交的模袋桩工程单桩及单元工程施工质量验收评定表签章确认清能旺公司所施工的所有单元工程质量等级评定为合格。另外，汀江公司、水投公司也未举证证明清能旺公司所施工的模袋桩工程存在质量问题。据此，清能旺公司所施工的模袋桩工程可认定为已经验收合格，清能旺公司有权要求参照合同约定支付工程价款。关于汀江公司是否有拖欠清能旺公司工程款，若有，具体数额是多少的问题。清能旺公司自愿在本案中先不就合同内增加及合同外工程款主张权利，并就诉讼请求作了变更，系对其权利的处分，予以照准。首先清能旺公司提供的工程签证单（合同内），汀江公司、水投公司不持异议，确认工程签订单（合同内）体现的工程为清能旺公司施工完成。清能旺公司提供的模袋桩工程费用预（决）算单虽系清能旺公司单方制作，但能够与案涉模袋桩投标单价和工程签证单（合同内）体现的工程量吻合，且在汀江公司、水投公司收到模袋桩工程费用预（决）算单后未提出明确的修改意见，故对于模袋桩工程费用预（决）算单的证明力予以采信。其次双方约定的“合同价款的其他调整因素为乙方按中标单价＊审计后工程量结算”因案涉《建设工程施工专业分包合同》无效而无效，且该约定涉及的是合同价款的其他调整因素，而清能旺在本案中主张的签证单（合同内）对应的工程款并不涉及调整。据此，清能旺公司施工完成的合同内的工程款可依照模袋桩投标单价、工程签证单（合同内）（编号05、07、10、12）、模袋桩工程费用预（决）算单（编号05、07、10、12）确定为19517994.79元（2976089.81元＋3819545.37元＋2852846.04元＋9869513.57元）。诉讼中，清能旺公司、汀江公司和水投公司均确认汀江公司已支付清能旺公司的工程款数额为15651583.15元，故尚欠的合同内工程款数额为3866411.64元。另外，结合案涉模袋桩工程已于2018年10月20日完工并于2018年10月21日交付给汀江公司，并参照双方约定之“承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”及汀江公司于2020年4月8日收到清能旺公司提供的模袋桩工程费用预（决）算单等证据材料的事实，本案拖欠工程款利息应自2020年5月7日起至实际付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。关于水投公司是否应对汀江公司的债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定的欠付工程款范围应指全部欠付工程款而非欠付阶段性工程款或进度款。根据水投公司与汀江公司签订的《泉州市梧垵溪下游河道整治工程（第二标段）施工合同》，讼争总包合同价款为68947305元，水投公司已付的总包合同进度款为60440000元，水投公司庭审中陈述的该款系根据合同约定合同内支付至85%，合同外支付至50%，故确实存在未付清工程款的情形；水投公司也未能区分并举证证明该已付款中用于支付案涉模袋桩工程款的数额是多少，其举证的材料中也载明部分是支付2018年1月至2018年3月的进度款，该款发生于案涉分包合同及工程施工前，明显不是支付案涉模袋桩工程款。水投公司抗辩主张其与清能旺公司不存在直接合同关系，案涉总包工程尚未办理竣工验收、工程价款尚未结算，且其已按总包合同约定向汀江公司支付了进度款60440000元，无需对汀江公司的债务承担连带清偿责任，理由不能成立，不予采纳。因此，水投公司作为讼争工程的发包人，应在欠付工程价款范围内对汀江公司的上述债务承担连带清偿责任。水投公司关于汀江公司施工进度严重滞后、擅自停工，其有权暂不支付工程款并保留权利的抗辩主张，因无法证明与清能旺公司及案涉模袋桩工程具有关联性，不予采纳。综上所述，清能旺公司的诉讼请求，予以部分支持、超出部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、汀江公司应于判决生效之日起十日内支付清能旺公司工程款3866411.64元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付该款自2020年5月7日起至实际付清款项之日止的的利息；二、水投公司在欠付工程价款范围内对汀江公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回清能旺公司的其他诉讼请求。一审案件受理费37731元，由汀江公司、 水投公司共同负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，一审判决查明的事实清楚，应予确认。 二审双方当事人争议的焦点在于：1、案涉分包合同效力如何，清能旺公司是否存在欺诈行为？2、清能旺公司要求汀江公司、水投公司支付本案讼争工程款的付款条件是否成就？（是否竣工验收合格？工程量是否需审计）？相关诉求能否得到支持？

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37731元，由福建省汀江水电工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长陈忠俊 审判员傅兴锴 审判员鲍冬凡 二〇二一年一月二十日 法官助理黄双英 书记员许安娜

2021-04-07