上诉人中齐建设工程有限公司（以下简称中齐建设公司）因与被上诉人平昌路达公路工程有限公司（以下简称平昌路达公司）、王晓平建设工程合同纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院（2019）川1923民初2768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，审理期间组织各方当事人进行询问，上诉人中齐建设公司委托诉讼代理人吴星宇，被上诉人平昌路达公司委托诉讼代理人张弦以及被上诉人王晓平到庭参加询问。本案现已审理终结

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中齐建设公司上诉请求：1.撤销原判；2.依法将本案发回重审或改判驳回平昌路达公司对中齐建设公司全部诉讼请求，由王晓平对平昌路达公司的诉请承担法律责任；3.本案一、二审诉讼费用由平昌路达公司、王晓平承担。事实和理由：一审法院审判程序严重违法，认定事实原则性错误，适用法律不当。1、一审法院审判程序违法，由于对平昌路达公司提供的证实中齐建设公司已经收取项目工程款存在争议，法庭同意在庭审后再行就此进行调查核实，并于2019年10月29日出具了调查令，但是判决书上显示的日期确是2019年10月20日，故本案存在未审理完毕便下判的情形。2、一审法院认定中齐建设公司已经在项目业主方平昌县公路养护管理段收取工程款1510万元并以此作为判断中齐建设公司对《路面施工合同》追认的理由错误，业主方平昌县公路养护管理段通过平昌县交通运输局实际管理的财务账户向中齐建设公司拨付工程款累计762万元。3、一审法院认定中齐建设公司追认了王晓平与平昌路达公司签订的《路面施工合同》，并进而认为中齐建设公司与平昌路达公司形成建设工程施工分包合同法律关系错误。《路面施工合同》的签订主体是平昌路达公司与王晓平，故平昌路达公司与王晓平系《路面施工合同》的双方当事人，相关的权利和义务在平昌路达公司与王晓平之间形成。中齐建设公司不是《路面施工合同》的签订主体，不能直接对中齐建设公司产生相应的法律约束力。从审理查明的事实来看，中齐建设公司从来没有因为案涉项目路面施工事宜与平昌路达公司进行过任何施工分包协商也未签订合同，双方没有形成建设工程施工分包合同法律关系。王晓平与平昌路达公司签订《路面施工合同》后，中齐建设公司没有以书面方式或者实际行为方式对王晓平签订合同的行为进行追认，一审法院认为中齐建设公司未对平昌路达公司施工行为提出异议就是追认是错误的。中齐建设公司未对平昌路达公司施工行为提出异议只能说明《路面施工合同》的当事人并非中齐建设公司。4、一审法院以中齐建设公司在施工阶段给王晓平开具了《授权委托书》就推论王晓平在《结算表》上的签名属于代理行为的认定是错误的。中齐建设公司提供了与王晓平签订的挂靠合同、王晓平出具的承诺书等资料，充分证实王晓平挂靠施工的事实，王晓平属于项目实际挂靠施工人，一审法院同时也查明王晓平与中齐建设公司并不存在任何劳务用工关系和社保关系，王晓平亦认可其挂靠行为。故此，王晓平在《结算表》上的签字行为仅仅属于项目挂靠实际施工人的独立民事法律行为，并非属于中齐建设公司的代理行为。中齐建设公司给王晓平出具授权委托书仅仅属于方便王晓平作为挂靠实际施工人履行实际施工的证明文书，并不能够达到证明王晓平在结算表上签字构成对中齐建设公司的代理行为这一法律后果的认定。故此，王晓平在结算表上的签字行为仅仅能够对项目挂靠实际施工人王晓平产生法律约束力，并不能够对中齐建设公司产生法律约束力。5、《结算表》不具有真实性、合法性，不能够作为本案有效证据使用，沥青砼运输费用不属于应当结算的工程价款范围，《路面施工合同》合同单价本身包含了运输费用，同时约定工程款应按实结算，但《结算表》中单独计算运费与合同约定结算方式不符，《路面施工合同》没有约定平昌路达公司工程款中可以包含运输费用,沥青砼运输费用应当由平昌路达公路工程有限公司自行承担。《路面施工合同》载明的3ｃｍ厚细粒式沥青砼面层仅为608.4ｍ³；4厚细料式沥青砼面层仅为811.2ｍ³,而结算中却分别变成了683.0499ｍ³和910.7332ｍ³,该工程量没有相应的测量数据予以支撑，并且王晓平在一审中认为结算表没有实际收方、结算资料不齐全、结算数据不准确不应当采信。6、平昌路达公司诉请支付工程款的条件未成就，按照《路面施工合同》约定，应当判定由平昌县交通运输局代付。合同中明确约定案涉工程款由中齐建设公司出具委托书，由平昌县交通运输局代付，一审法院判决中齐建设公司承担直接支付责任明显属于超越合同约定。7、《路面施工合同》的当事人为项目实际施工人王晓平和路面实际施工人平昌路达公司，本案应当严格按照合同相对性原则，判决由王晓平承担支付下欠平昌路达公司分包施工工程款，中齐建设公司非合同当事人，不应承担给付责任。诉涉工程由王晓平挂靠中齐建设公司实际承建施工，项目实施后的收益绝大部分属于王晓平所有，中齐建设公司仅仅收取很少的挂靠管理费用（至今未收到王晓平缴纳的项目管理费用），中齐建设公司也不应当对王晓平下欠的工程款承担给付责任。对于应当由项目实际挂靠施工人承担法律责任的规定，四川省高级人民法院川高法民一（2015）3号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》13条亦有明确指导意见，中齐建设公司并未直接与路面实际施工人平昌路达公司形成路面施工分包合同法律关系，不应承担责任。8、中齐建设公司已经将业主方拨付的工程款扣除税费后全部支付王晓平，一审法院又判决中齐建设公司对实际挂靠施工人王晓平下欠的平昌路达公司工程款再次承担给付责任明显导致中齐建设公司承担了事实上的双重给付责任，如果有证据证明中齐建设公司挪用了项目工程款或收取了业主方拨付的工程款而支付给实际挂靠施工人，法院判决中齐建设公司承担责任无可厚非。但在中齐建设公司将业主拨款已支付给王晓平的情况下，一审法院判决中齐建设公司承担给付义务错误。 平昌路达公司辩称，1.从平昌路达公司提交的证据看，王晓平一直是以中齐建设公司名义对外进行项目建设活动，而该项目亦是中齐建设公司通过招投标形式获得承包权，中齐建设公司上诉称与王晓平的真实法律关系，平昌路达公司并不知晓也不可能知晓，基于上诉信赖利益，平昌路达公司与王晓平以中齐建设公司的名义签订了路面施工合同，王晓平的行为构成表见代理，中齐建设公司应当按照合同约定承担相关责任。2.双方对于由平昌县交通运输局支付款项的约定，一是没有经过平昌县交通运输局事前的同意与事后的追认，不具备法律效力；二是该行为本质上属于约定第三人代为履行，根据合同法相关规定，在第三人不履行情况下中齐建设公司应当直接支付相应工程款；三是在路面工程施工合同中明确约定了当双方约定的支付条件无法达成时，由中齐建设公司承担全部的法律责任。3.双方无论是从合同约定内容中对交通运输费的计价约定以及合同对于总价款估算约定，明确了交通运输费是属于双方约定的范围之内。同时从最后结算中，对于交通运输费结算认可都明确了交通运输费的收取符合合同约定以及双方的真实意思表示。综上，一审法院对于本案事实的认定、法律的适用均无错误。 王晓平辩称，同意中齐建设公司的上诉请求。 平昌路达公司向一审法院起诉请求：1、判令中齐建设公司、王晓平支付拖欠的合同款2310985元，违约金566501.57元（以中国人民银行同期贷款年利率4.9%为基础自2014年8月25日计算至起诉之日，实际违约金计算至中齐建设公司、王晓平付清拖欠款项之日止）；2、本案诉讼费、保全费由中齐建设公司、王晓平承担。 一审法院认定事实：2013年3月11日，平昌县公路养护管理段（以下简称平昌养路段）确定四川中齐建筑工程有限公司为平昌县城至元山公路（高墩子一通木村段）和铺垭至青凤互通改建工程施工六标段（以下简称六标段）的中标人并与四川中齐建筑工程有限公司签订六标段合同协议书。2013年3月25日，四川中齐建筑工程有限公司经工商核准更名为中齐建设公司。2013年4月3日，四川中齐建筑工程有限公司向平昌养路段出具授权委托书，委托王晓平为代理人并授权王晓平“以我方名义负责六标段项目现场的安全、质量、计量、资料报送、工程款划拨及竣工结算等相关事宜”。2014年7月16日，王晓平（甲方）以四川中齐建筑工程有限公司名义与平昌路达公司（乙方）签订路面工程施工合同。合同约定的主要内容：甲方将铺垭至青凤互通连接线改建工程位于青凤乡沥青砼路面铺筑分包给乙方施工；底层4ｃｍＡＣ-16中粒式改性沥青砼811.2ｍ³，面层为3ｃｍＡＣ-13细粒式沥青砼608.4ｍ³，工程量按实结算；合同价款4ｃｍＡＣ-16中料式沥青砼811.2ｍ³、3ｃｍＡＣ-13细粒式沥青砼608.4ｍ³单价均为1250元／ｍ³，沥青砼共1419.6ｍ³路面铺筑（含运输）200元／ｍ³计283920元，合同估算价2058420元（以上合同单价及合同结算价不含税金）；工程款由乙方出具委托由平昌县交通运输局代支；甲方应按本合同约定的支付方式向乙方及时支付工程款，每逾期一天支付，应承担支付金额的千分之二的逾期违约金。路面工程施工合同签订后，平昌路达公司进场施工并于2014年8月竣工。工程竣工后王晓平、中齐建设公司未向平昌路达公司支付工程价款，也未委托向平昌路达公司支付工程价款。2019年1月31日，王晓平在××段结算表（以下简称结算表）上甲方处签名、捺印，确认3ｃｍ厚细粒式沥青砼面层683.0499ｍ³，总价853812.375元，4ｃｍ厚细料式沥青砼面层910.7332ｍ³，总价1138416.5元，运输费318756.62元（数量1593.7831ｍ³，单价200元／ｍ³）。同日，王晓平向平昌路达公司书立“（平昌县青凤互通连接线第六合同段）沥清款（油料款）2310985.00元”欠条。王晓平书立欠条后，王晓平、中齐建设公司未向平昌路达公司支付工程价款，平昌路达公司要求王晓平出具委托支付工程价款，王晓平以结算的工程是有错为由，不出具付款委托书。平昌县交通运输局代平昌养路段向中齐建设公司支付六标段所有工程价款15100000元。2013年7月19日中齐建设公司（甲方）、王晓平（乙方）签订建筑工程施工内部目标管理责任书，约定乙方按项目竣工结算金额11000000元的1.5%向甲方支付服务费。同日，王晓平向中齐建设公司签署承诺书，承诺“负责管理的平昌县城至元山公路（高墩子一通木段）和普垭至青凤互通公路改建工程”“涉及到的民事纠纷等概由王晓平承担，与四川中齐建筑有限公司无关”。 一审法院认为，平昌路达公司提供的路面工程施工合同上虽未加盖中齐建设公司的印章，但平昌路达公司施工的沥青砼路面铺筑工程是中齐建设公司承包的六标段项目工程中的施工项目，涉案工程已竣工5年余，中齐建设公司对平昌路达公司所实施的施工行为也未提出异议，中齐建设公司领取了六标段全部工程价款15100000元，故应视为中齐建设公司追认了王晓平与平昌路达公司签订路面工程施工合同的行为。平昌路达公司提供的结算表上虽未加盖中齐建设公司的印章，但中齐建设公司对平昌路达公司提供的授权委托书质证对其真实性无异议，因授权委托书授权王晓平“以我方名义负责六标段项目的安全、质量、计量、资料报送、工程款划拨及竣工结算等”，故王晓平在结算表上签名行为属代理行为，所产生的法律后果应由中齐建设公司承担，中齐建设公司负有向平昌路达公路支付工程价款的义务。据此，中齐建设公司以“平昌路达公司从未与我公司签订过路面工程施工合同，而是王晓平与平昌路达公司私下签订的合同并进行的结算，合同只能约束王晓平”的抗辩理由不成立。中齐建设公司提供的建筑工程施工内部目标管理责任书、承诺书虽能证明王晓平挂靠中齐建设公司承包的六标段工程项目，但约定和承诺对第三人无拘束力。据此，中齐建设公司以“案涉工程虽是我公司承包，但系王晓平施工，根据我公司与王晓平签订的挂靠合同，其责任应由王晓平自行承担”的抗辩理由不成立。路面工程施工合同虽约定中齐建设公司“应按本合同约定的支付方式向乙方及时支付工程款”，但未约定委托支付程序即中齐建设公司出具委托的程序，合同也未约定预付款或按进度付款，“及时”付款也只能在办理了工程结算后及时委托支付工程价款，故中齐建设公司在王晓平2019年1月31日签署结算表后应及时向平昌路达公司支付结算价款。中齐建设公司未及时支付价款属违约，应承担继续支付价款的违约责任。平昌路达公司要求按人民银行同期贷款年利率4.9%支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持，一审法院酌定从2019年3月1日起计付违约金至判决确定之日，理由是：1.涉案路面沥青砼铺筑虽于2014年8月竣工，但中齐建设公司在竣工时应支付多少价款尚不明确；2.双方于2019年1月31日才签署结算表，签署结算表后，中齐建设公司应按约定及时支付价款，但约定的“及时”不明确，本院根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。……”之规定，确定中齐建设公司应在签署结算表后1个月内支付价款。平昌路达公司要求中齐建设公司承担保全费的主张，因平昌路达公司未提供缴纳保全费的票据和法院采取保全措施的裁定书，故一审法院对其主张不予支持。王晓平以“没有实际收方，结算资料也不齐，结算数据不准，不认可结算”的抗辩理由不成立，一审法院对其抗辩不予支持，理由是结算表中项目名称、单位、数量、单价、总价具体、明确，如未收方就不会签署结算表。王晓平抗辩“单价中含有运输费”的抗辩理由不成立，一审法院对其抗辩不予支持，理由是：1.路面工程施工合同虽约定“历青砼共1419.6ｍ³路面铺筑（含运输）200元／ｍ³计283920元”，但合同同时约定合同估算价2058420元是由3ｃｍＡＣ-13细粒式沥青砼760500元、4ｃｍＡＣ-16中粒式沥青砼1014000元、沥青砼共1419.6ｍ³路面铺筑（含运输）200元／ｍ³计283920元三项之和，足以证明运输费不包含在3ｃｍＡＣ-13细粒式沥青砼、4ｃｍａＣ-16中粒式沥青砼单价中；2.结算表中分别列明了3ｃｍ厚细粒式沥青砼面层、4ｃｍ厚细粒式沥青砼面层、运输费的总价，三者之和与总价金额相等，王晓平书立的欠条的欠款金额与结算表的总价相同，也足以证明运输单独计价。中齐建设公司以“平昌路达公司的工程款仍应由平昌县交通运输局代付”的抗辩理由不成立，理由是：1.路面工程施工合同虽约定委托支付工程价款，但中齐建设公司并未开具委托书，既便开具了委托书，平昌县交通运输局不支付或支付不符合约定的，中齐建设公司仍应承担责任;2.中齐建设公司已领取了全部工程价款；3.委托支付并不等于债务转移。中齐建设公司以“应以审计结论拨付工程款”的抗辩理由不成立，理由是路面工程施工合同并未约定工程款的支付应以审计结论为依据，以审计结论为付款依据必须在合同中明确约定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决：一、限中齐建设公司在判决生效后十日内向平昌路达公司支付工程价款2310985元；二、中齐建设公司在判决生效后十日内向平昌路达公司支付违约金72346.67元；三、驳回平昌路达公司要求中齐建设公司支付保全费的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29820.00元，依法减半收取14910.00元，由中齐建设公司负担12350.00元，平昌路达公司负担2560.00元。 二审审理期间，中齐建设公司向本院提交了2019年10月29日的调查令一份，证明：在本案一审尚未审理终结前，一审法院确已经对本案作出民事判决，一审法院的审理程序存在未审先判，一审法院审判程序不合法。平昌路达公司质证对这份证据的真实性合法性无异议，对关联性不予认可。王晓平质证称没有意见。对于该份证据本院认为：其申请调查的内容与本案实体处理不具有关联性，因此对于该证据本院不予采信。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29820元，由上诉人中齐建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长肖强 审判员黎明 审判员朱芹 二〇二〇年六月二十九日 法官助理毛粒 书记员向蕾

2021-04-06