再审申请人民勤县第三建筑安装工程有限责任公司（以下简称民勤三建公司）因与被申请人海勃湾兴旺建材租赁站租赁合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2019）内0302民初2207号民事判决、本院（2020）内03民终268号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2020年8月31日作出（2020）内民申2362号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人民勤三建公司的委托诉讼代理人曹明祥，被申请人海勃湾兴旺建材租赁站的经营者韩玉斌及其委托诉讼代理人张妮娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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民勤三建公司申请再审请求：1、撤销乌海市中级人民法院（2020）内03民终268号民事判决书及乌海市海勃湾区人民法院（2019）内0302民初2207号民事判决书；2、驳回被申请人的诉讼请求。事实与理由：1、有新证据足以推翻原判决。现有新证据证明案涉工程实际承包人、施工人均为马某。民勤三建公司与民勤县天和房地产开发有限公司签订的合同根本没有履行。马某愿意出庭作证证实案涉工程民勤三建公司没有参与，案涉合同系马某个人与被申请人签订，与民勤三建公司没有任何的法律关系。2、原判决认定事实的主要证据《租赁合同》是伪造的。司法鉴定意见书可以证实原判决认定事实的主要证据《租赁合同》中“民勤三建公司”的印章系伪造。马某曾向韩玉斌工队支付456230元，说明韩玉斌知道或应当知道马某系案涉工程真正承包人。3、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。被申请人在签订合同时，合同上既没有民勤三建公司字样的印章，也没有任何文字反映其为承租人，马某既非民勤三建公司法定代表人又非其授权委托代理人。4、被申请人与马某签订租赁合同及交付租赁物时，民勤三建公司与建设方还没有签订建设施工合同，更不可能制作建筑施工扬尘治理责任公示牌，公示牌的真实性及被申请人认为马某系工程负责人应当由被申请人承担举证责任，原审将证明责任分配于民勤三建公司错误。5、一审法院在没有当事人申请的情况下向马某、张有军等进行调查取证，违反民诉法司法解释第九十六条、民诉法第六十四条第二款的规定，且调查询问记录未经当事人质证，不能作为认定案件事实的依据。6、一审法院适用简易程序审理错误，应适用普通程序审理，一审审理超出法定审限。 被申请人海勃湾兴旺建材租赁站辩称：对于民勤三建公司要求撤销一、二审民事判决书的请求不予认可。本案从被申请人提起诉讼至今长达一年多时间，从开庭到庭审中民勤三建公司多次提出对于马某以其公司名义进行施工不予认可，但从法院及当地住建委所调取的证据充分证实本案所涉及的工地就是民勤三建公司承揽施工建设，在施工现场的公示栏中也注明马某为负责人，所以马某的行为足以构成表见代理，且被申请人已完成自己作为一个普通个体工商户所应尽的审核义务，是善意且无过错的，并有理由相信马某是有权代理民勤三建公司行使代理行为。民勤三建公司虽然知道马某以其名义进行施工，却未积极主张与被申请人解除合同，也未制止干涉，民勤三建公司存在过错，双方签订的《租赁合同》对民勤三建公司具有约束力。民勤三建公司多次在庭审中提出双方之间的租赁费用有出入，其听马某说费用给付了部分，尚欠不多，但一、二审、再审民勤三建公司未就自己的主张提供对抗性的证据，应当承担举证不能的后果。 海勃湾兴旺建材租赁站向一审法院起诉请求：1、判令被告给付租赁费339260元、租赁物丢失费用82660元、违约金200000元，合计621920元；2、案件诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月23日，民勤县天和房地产开发有限公司与被告民勤三建公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定被告承包民勤县天和房地产开发有限公司开发建设的××县改造项目一期工程，工程内容为：新建1＃、2＃、3＃、4＃地上16层。地下一层住宅楼的图纸设计（不包含电梯费用）的全部建安工程，承包人项目经理为张有军。该工程于2017年7月31日在民勤县住房和城乡建设局补办了施工许可手续。 另查明，民勤县城南西片区（三新四社）城中村改造项目一期工程工地所立工程概况图上载明施工单位为被告民勤三建公司，马某为施工单位负责人，工程于2016年8月开工，计划竣工工期为2017年11月。2016年10月8日，马某以被告民勤三建公司（乙方）的名义与原告（甲方）签订《租赁合同》一份，约定原告向被告承建工地提供钢管、扣件、顶丝、顶筒等建筑器材，合同第一款收费方式第2条“乙方在租赁期满一个月时必须给甲方一次性付清当月租金，否则应承担违约责任，拖欠一日，乙方每天按所欠租金的千分之五交滞纳金。如超期付款，甲方可收回所租赁材料，并有权终止合同，所造成的损失及发生的费用由乙方负责。租赁期满后必须付清租赁期的全部租金及其他费用”；第三条租赁建筑器材使用过程中损毁、丢失的赔偿第1条“扣件丁字螺丝丢失每个赔偿0.5元；第2条顶丝螺丝或底板丢失、损坏，每个赔偿1.5元；第3条在使用租赁材料时造成损失、报废（报废为钢管严重变形、重折和所租材料不能修复的），乙方必须按原价赔偿（钢管13元／米，扣件5元／个，顶丝、顶筒10元／根），所丢失、报废的租赁材料没赔偿前继续计费”；第四条“钢管、扣件、顶丝、顶筒租赁价格，钢管每米每天0.009元，扣件每个每天0.006元，顶丝、顶筒每根每天0.01元”。该合同尾部“承租方（乙方）”处加盖了“民勤三建公司”公章，并由负责人马某、代理人罗喜军在合同上签名确认。合同签订后，原告依约向民勤县城南西片区（三新四社）城中村改造项目一期工地供应了租赁物资。自2017年7月23日至2019年4月14日期间，原告海勃湾兴旺建材租赁站陆续收到退货，截止至2019年4月14日，共产生租赁费497693元，给付158433元，尚欠339260元，尚有钢管5658.5米及顶丝910根未退还，合款82660元。因被告民勤三建公司一直未支付租金，原告经催收未果，遂诉至法院。 再查明，该案在审理过程中，被告民勤三建公司向法院递交申请，请求对2016年10月8日签订的租赁合同上加盖的“民勤三建公司”的印章进行鉴定，并提供印章比对样本。北京长城司法鉴定所于2019年11月29日向法院出具长城司鉴［2019］文鉴字第343号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材标注日期2016年10月8日《租赁合同》上方和下方“承租方（乙方）处的“民勤三建公司”印章印文与样本上的“民勤三建公司”印章印文不是同一枚印章盖印”。 一审法院认为，被告民勤三建公司承建案涉工程后，委派张有军为工程项目经理，张有军委托马某在施工工地进行施工监管。施工过程中，被告马某以民勤三建公司施工负责人与原告签订《租赁合同》，并加盖“民勤三建公司”公章，该合同上加盖的公章虽经鉴定与建设工程施工合同上公章印文不一致，但有马某在该条据上签名，原告海勃湾兴旺建材租赁站并无能力分辨公章的真假，其有理由相信马某是代表民勤三建公司签订的合同，加之原告也已实际完成了合同相关义务，故被告民勤三建公司应承担清付租赁费339260及丢失租赁物费用82660元的义务。被告未按合同约定期限支付租金，构成违约，依法应承担违约责任，原告主张200000元违约金过高，原告亦未提交证据证实其实际损失，故法院支持以所欠租金339260元为基数，按年利率6%支付原告自2019年4月15日起到本判决确定之日止的违约金15058元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：被告民勤三建公司于本判决书生效后五日内支付原告海勃湾兴旺建材租赁站租赁费339260元、租赁物丢失费用82660元、违约金15058元，合计436978元。 民勤三建公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求:1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、案件一、二审诉讼费（包括一审司法鉴定费）全部由被上诉人承担。 本院二审期间，上诉人提交甘肃省劳动保障监察询问笔录、拖欠农民工工资案件补充材料说明、地暖承包施工合同书、木工承包劳务合同、明细分类账以证明马某是案涉工程实际施工人，上诉人与被上诉人不存在租赁合同关系。被上诉人经质证对证据的真实性予以认可，但认为马某是挂靠上诉人进行施工，上诉人是实际施工单位，上诉人提交的地暖承包施工合同书、木工承包劳务合同与本案无关联性，对其证明目的不予认可。对于双方当事人二审争议的事实，本院认定：上诉人提交的甘肃省劳动保障监察询问笔录、拖欠农民工工资案件补充材料说明、明细分类账仅能证实马某在案涉工地施工，但不能证明上诉人与案涉工程无关，并非案涉工程的承包单位，本院对上述材料的证明目的不予采纳；上诉人提交的地暖承包施工合同书、木工承包劳务合同与本案无关联性，不予采信。二审法院查明的其他事实与一审法院查明一致，予以确认。 本院二审认为，根据甘肃省非国有资金投资工程项目直接发包备案表的记载，案涉工程民勤县城南西片区（三新四社）城中村改造项目一期工程的承包单位为上诉人民勤三建公司，上诉人主张其没有承建案涉工程且未将案涉工程转包，但其主张与民勤县住房和城乡建设局出具的备案表及建设工程施工合同记载内容不符，对上诉人的上诉理由不予支持。上诉人作为案涉工程的承包方，应对承包工程的建设尽到监督管理义务，上诉人否认被上诉人提交的建筑施工扬尘治理责任公示牌的真实性，并且否认案外人马某是其承包工程负责人的身份，但其未能提供有效证据证明，被上诉人将案涉建材运送至上诉人承包工地使用，被上诉人有理由相信建筑施工扬尘治理责任公示牌的真实性。马某以上诉人负责人的身份与被上诉人签订了租赁合同，该租赁合同盖有民勤三建公司印章，上诉人关于印章真伪的抗辩不能作为对抗案涉租赁合同有效性及马某代理人身份的有效依据，上诉人应按照租赁合同履行给付义务，上诉人鉴定公章真伪的鉴定费用由其自行承担。上诉人对被上诉人租赁费结算数额不予认可，但未能提供有效证据予以反驳，被上诉人提供的租赁产品提货单、退货单及租金费用结算表可以证实其诉讼请求，一审法院关于诉争租赁费用、租赁物丢失费用及违约金的认定并无不当，予以支持。综上，民勤三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7854.67元，由上诉人民勤三建公司负担。 本院再审过程中，再审申请人民勤三建公司提供两组新证据，证据一：马某出具的情况说明一份，用以证明马某陈述租赁合同中的章不是他加盖的，租赁费都是韩玉斌与马某进行结算。马某认可租赁合同中自己是真正的承租人；证据二：发包方民勤县天和房地产开发有限公司与承包方马某签订的建筑工程施工承包合同、工程结算单、工程造价与说明各一份，民勤县公安局对涉案工程发包人民勤县天和房地产开发有限公司法定代表人孙祥生、民勤县天和房地产开发有限公司监事孙永和、承包人马某的讯问记录共五份，用以证明民勤县天和房地产开发有限公司将工程承包给马某，是马某施工，民勤三建公司没有参与，民勤县天和房地产开发有限公司与民勤三建公司签订的合同没有实际履行。被申请人海勃湾兴旺建材租赁站质证，对马某出具的情况说明不予认可，认为马某与民勤三建公司存在利益冲突，且该情况说明与询问笔录、庭审笔录中的陈述矛盾；对孙祥生的讯问笔录真实性认可，笔录中孙祥生陈述对马某、民勤三建公司、海勃湾兴旺建材租赁站之间的情况不知情；对孙永和的讯问笔录真实性认可，孙永和在笔录中也承认民勤三建公司是工地的承包人，后他又把工程包给了马某，该工程的施工单位是民勤三建公司，是孙永和给马某找的挂靠单位；对马某的讯问笔录真实性认可，马某在笔录中也承认他所签订租赁合同的施工地是民勤三建公司施工的工地，承包方是民勤三建公司，所以这个合同是以民勤三建公司名义签订的；其他笔录都是关于马某拖欠工人工资的笔录，与本案无关。 本院再审查明事实与原一、二审认定事实一致。 另查明，民勤县住房和城乡建设局（2017）44号备案表载明承包单位民勤三建公司，计划开工日期2017年6月25日，计划竣工日期2018年7月15日。工地工程概况牌载明工程施工单位为民勤三建公司，开工日期2016年8月，计划竣工工期2017年11月。建筑施工扬尘治理责任公示牌载明施工单位为民勤三建公司，责任人马某。 再查明，民勤三建公司提供的2020年1月9日民勤县公安局对孙永和所作的讯问笔录中，孙永和陈述“天和城南新居是民勤天和房地产开发有限公司开发的楼盘。通过公开竞标的方式，将工程承包给了民勤第三建筑安装工程有限责任公司，2017年6月23日签订的合同实际动工过程中，民勤第三建筑安装有限公司没有参与工程，我通过私人关系将修建的权限又要了回来，民勤第三建筑安装有限公司只是收取一定管理费用后，将工程交于马某施工。”2018年12月28日民勤县公安局对马某所作的讯问笔录中，马某陈述“我是孙永和叫来修建天和城南新居1、2、3号楼的。民勤三建公司只是孙永和找的挂靠单位，实际没有参与修建。”“本来打算挂靠金昌八冶公司的资质和孙永和签订合同，但是孙永和给我说我不用管，他找民勤三建公司，我就再没管过。”

维持本院（2020）内03民终268号民事判决。 本判决为终审判决

审判长付嫣红 审判员范晶春 审判员李少东 二〇二一年三月十五日 书记员冯栋

2021-04-02