上诉人南威软件股份有限公司（以下简称南威公司）因与被上诉人吴其山、福建宏鼎顺建筑劳务有限公司（以下简称宏鼎顺公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初9403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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南威公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回吴其山对南威公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由吴其山和宏鼎顺公司承担。事实和理由：原审法院一方面认定吴其山与宏鼎顺公司的合同有效，一方面又认定吴其山是实际施工人，进而认定南威公司应对宏鼎顺公司欠付工程款承担垫付责任，属于适用法律错误，应当依法予以纠正。首先，实际施工人是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人，也就是说，如果要认定吴其山是实际施工人，应当以其与宏鼎顺公司之间的合同无效为前提。诚如原审法院的观点，吴其山与宏鼎顺公司之间成立装饰装修合同关系，目前的法律以及行政法规并未规定从事室内装饰装修施工必须具备相应的施工资质，因此，吴其山与宏鼎顺公司之间的合同合法有效。基于以上分析，因吴其山与宏鼎顺公司之间的合同合法有效，吴其山不具有实际施工人的法律地位，原审法院认定吴其山是实际施工人是错误的，应当依法予以纠正。其次，关于施工人权利的保护问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已经有明确规定，实际施工人可以向发包方主张权利，但这是有限度的，在理解执行司法解释规定的时候，不能任意扩大它的适用范围。除非是转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包方还有其他的工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。由此可见，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款得以在本案中适用的前提有四：①吴其山具备实际施工人的法律地位；②宏鼎顺公司没有实际向吴其山支付工程款；③宏鼎顺公司没有能力向吴其山支付工程款；④南威公司还有工程款尚未支付完毕。综观本案，前述四个前提只满足了第二项和第四项。也就是说，吴其山不具备实际施工人的法律地位，也没有证据表明宏鼎顺公司不具有支付工程款的能力，因此，本案不适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，原审法院适用该规定认定南威公司应当对宏鼎顺公司欠付的工程款承担垫付责任是错误的，应当依法予以纠正。 吴其山辩称，一、吴其山是诉争工程的实际施工人，一审认定该事实是正确的。根据最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》，装修装饰工程属于建设工程，依法应当适用《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，即装修装饰工程的承包人（宏鼎顺公司）应当具有装饰装修工程的专业的承包等级。劳务施工资质与承揽装修装饰工程资质是两个不同的概念，一审法院在判决认定宏鼎顺公司于2017年12月28日向丰泽区住房与建设局申报施工劳务资质即视为具有承揽装修装饰工程的资质是错误的。宏鼎顺公司只能就案涉工程进行劳务承包，但根据其与南威公司签订的《工程施工合同》第一部分的第二条约定，南威公司将案涉工程以包工包料总价一次性包干的方式发包给宏鼎顺公司，应依法认定为违法发包。吴其山作为实际施工人，采取的是包工包料的方式，是替宏鼎顺公司完成了本应由其来完成的工程施工任务。且一审庭审时，南威公司及宏鼎顺公司均承认案涉工程事实上是由吴其山完成的。而吴其山不具有任何装修施工资质，根据法律规定，应认定吴其山与宏鼎顺公司签订的《关于南威软件园2＃楼5层、6层、8层、25层装修工程木作班组结算协议及支付承诺书》是无效的，案涉工程款的结算应参照该支付承诺书，对于吴其山被克扣的17500元工程款依法应给予结算，对此恳请二审法院依法予以纠正。二、南威公司对诉争工程款尚未支付完毕，一审法院判令南威公司应在其欠付工程款范围内的承担连带清偿责任具有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该司法解释并未规定实际施工人应在承包人不具有履行能力时方能向发包人主张权利，而南威公司在上诉状亦自认其存在欠付工程款，根据法律规定其应在欠付工程款范围内的承担连带清偿责任，一审法院查明南威公司尚欠工程款未支付，依法适用该法律是正确。 宏鼎顺公司未作答辩 吴其山向一审法院起诉请求：1.宏鼎顺公司立即支付吴其山建设工程款100000元，并按银行同期贷款年利率6％支付逾期付款利息自2019年8月1日起至实际还清款项之日止（暂计至2019年8月31日为500元）；2.南威公司对宏鼎顺公司上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由宏鼎顺公司、南威公司承担。一审诉讼过程中，吴其山变更第1项诉讼请求为：宏鼎顺公司立即支付吴其山建设工程款100000元，并按年利率6％支付逾期付款利息自2019年8月1日起至实际还清款项之日止（暂计至2019年8月31日为500元）。 一审法院认定事实：2018年6月20日，南威公司与宏鼎顺公司签订《工程施工合同》一份，约定南威公司将工程地点位于南威软件大厦2＃楼5层、6层、25层装饰工程发包给宏鼎顺公司施工。合同约定：承包方式为包工包料总价一次性包干，合同价款按固定总价1366460元确定；施工工期为80日历天，于2018年6月25日（6层）、2018年7月31日（5层、25层）开工，于2018年9月12日（6层）、2018年10月18日（5层、25层）竣工。2018年9月13日，南威公司又将南威软件大厦2＃楼8层装饰工程委托给宏鼎顺公司施工，双方为此签订《工程施工合同》约定：承包方式为包工包料总价一次性包干，合同价款按固定总价60万元确定；施工工期为80日历天，于2018年9月13日开工，于2018年12月2日竣工，本工程的质量保修期为1年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。双方在合同中对工程的工程进度款拨付、竣工验收、结算办法及违约责任进行了约定。2019年5月27日，宏鼎顺公司与吴其山签订《关于南威软件园2＃楼5层、6层、8层、25层装修工程木作班组结算协议及支付承诺书》，约定，针对南威软件园2＃楼5层、6层、8层、25层装修工程木作班组（吴其山）结算及尾款支付双方达成以下一致意见：1、双方确认完成总工程量350000元；2、双方确认已支付工程款250000元；3、应暂扣保修金17500元；4、双方协商由于5月25日事件给公司造成的负面影响，乙方（吴其山）赔偿甲方17500元整用于支付甲方（宏鼎顺公司）的声誉损失费用，该款项直接从应付款内扣除；5、剩余应付款为65000元；6、双方协商剩余款项在2019年7月30日前在甲方收到本项目业主（南威）支付本协议签订后第一笔结算款项后同步支付。因宏鼎顺公司未依约支付工程款，吴其山催讨未果，遂提起本案诉讼。另查明，宏鼎顺公司于2017年10月26日成立，经营范围包括建筑劳务分包；模板脚手架工程、房屋建筑工程、市政公用工程、园林绿化工程、营造林木工程、建筑装饰装修工程、建筑幕墙工程施工。2017年12月28日，宏鼎顺公司施工劳务资质首次申报，经丰泽区住房与建设局编号为Ｄ335095719许可文件许可，该公司的建筑业企业资质证书自2017年12月28日起有效。南威公司已向宏鼎顺公司支付工程款1625354元。一审庭审中，宏鼎顺公司自认案涉保修金自工程竣工时间起算一年，案涉木作工程竣工时间为2019年4月底。南威公司自认案涉整体工程于2019年10月19日投入使用。 一审法院认为：根据南威公司提供的其与宏鼎顺公司签订的《工程施工合同》、吴其山提供的《关于南威软件园2＃楼5层、6层、8层、25层装修工程木作班组结算协议及支付承诺书》，及宏鼎顺公司于庭审中认可尚欠吴其山讼争工程木作项目工程款未支付的事实，对宏鼎顺公司承包施工南威软件大厦2＃楼5层、6层、8层、25层装饰工程，又将所承包工程的木作项目转包给吴其山实际施工的事实依法予以确认，吴其山与宏鼎顺公司之间成立装饰装修工程施工合同关系。本案吴其山在施工结束后与宏鼎顺公司就吴其山施工的工程价款达成结算协议，同时宏鼎顺公司承诺于2019年7月30日前向吴其山付清剩余工程款，该结算协议及支付承诺均属合法有效，吴其山及宏鼎顺公司应当根据上述《结算协议及支付承诺书》的规定履行权利义务。但宏鼎顺公司未在约定期限内履行向吴其山支付工程余款义务。宏鼎顺公司辩称在上述《结算协议及支付承诺书》签订后未曾收到业主的任何工程款，本案付款条件未成就。对此，因宏鼎顺公司与南威公司之间拨付工程款情况并非吴其山应履行的合同义务及举证义务，且南威公司自认案涉工程项目于2019年10月投入使用，宏鼎顺公司未能提供证据证明其积极向业主要求工程结算和催要工程债权，应承担举证不能的法律后果。现吴其山要求宏鼎顺公司立即支付尚欠的工程款，合理合法，予以支持。宏鼎顺公司辩称诉争的款项付款条件未成就，不予采信。关于宏鼎顺公司尚欠款项数额的确定。《结算协议及支付承诺书》中载明款项，应视为吴其山与宏鼎顺公司对工程款以及相关事项处理结算后确定的最终数额，吴其山以签名并摁手印方式进行了确认，应当遵循当事人意思自治的原则，不得擅自变更，故宏鼎顺公司关于要求欠付的工程款应扣除双方确认的声誉损失17500元的辩解，予以支持。对于暂扣的保修金17500元，庭审中，宏鼎顺公司自认其与吴其山约定的木作项目保修期自工程竣工时间起算一年，工程竣工时间为2019年4月底，且南威公司自认案涉工程已于2019年10月19日投入使用，故吴其山诉请宏鼎顺公司支付暂扣的保修金17500元，合法有据，予以支持。因此，加上剩余应付款6.5万元，宏鼎顺尚欠吴其山的工程款应为82500元，吴其山诉请超过部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，宏鼎顺公司对于拖欠的工程款应及时给付，现吴其山要求宏鼎顺公司计付自2019年8月1日起的逾期付款利息，理由正当，予以支持，但由于双方未约定欠付工程价款利息计付标准，故吴其山诉请以年利率6%计息缺乏依据，资金占用利息的标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，由于2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（ＬＲＰ），中国人民银行贷款基准利率已经取消，故2019年8月20日起，依法应调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定。故对于吴其山诉请支付的逾期付款利息，应以82500元为基础，按中国人民银行同期贷款利率计算自2019年8月1日起至2019年8月19日的利息及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息，超过部分不予支持。吴其山还诉请南威公司对宏鼎顺公司的上述债务承担连带清偿责任。讼争《工程施工合同》中约定“（宏鼎顺公司）承包方式为包工包料总价一次性包干，合同价款按固定总价确定”，两份施工合同总价合计为1966460元。宏鼎顺公司、南威公司确认其在案涉工程项目实际施工完毕后尚未进行决算，已支付的工程款为1625354元。显然南威公司存在欠付工程款。南威公司在本案诉讼中提出“宏鼎顺公司工期延误应赔付违约金，南威公司已不存在欠付工程款的情形”的主张，但该项主张不属本案审查处理范围，当事人应另行解决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，南威公司应在欠付宏鼎顺公司工程价款范围内对宏鼎顺公司的本案债务向吴其山承担垫付责任，垫付部分抵扣南威公司应当支付给宏鼎顺公司的工程款。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、宏鼎顺公司应于判决生效之日起十日内支付吴其山装饰工程款82500元及逾期付款利息（自2019年8月1日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、南威公司以其欠付宏鼎顺公司工程价款为限，对上述判决第一项所列债务向吴其山承担垫付责任，垫付部分抵扣南威公司应当支付给宏鼎顺公司的工程款；三、驳回吴其山的其他诉讼请求。案件受理费2310元，由吴其山负担402元，宏鼎顺公司、南威公司负担1908元。 本院二审中，当事人均未提交新的证据。对于一审查明的事实，当事人无异议，本院予以确认。 本案二审当事人的争议焦点为：南威公司是否需要对宏鼎顺公司尚欠吴其山的工程款承担责任？

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1863元，由南威软件股份有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长庄希文 审判员王经艺 审判员郑励 二〇二〇年七月二十八日 法官助理林良楷 书记员杨雅真

2021-04-02