上诉人周辉森因与被上诉人中石化南京工程有限公司（以下简称中石化南京公司）、原审被告南京宇创石化工程有限公司（以下简称宇创石化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2020）湘0603民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结

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周辉森上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人给付周辉森工程欠款5359861.34元，并以欠款数额为基础给付周辉森所欠工程款利息10万元（暂定，利息按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2015年2月1日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿完毕之日止）；2.由被上诉人承担本案的诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：一、此次上诉是周辉森就本案的第三次上诉。自2018年周辉森在岳阳市云溪区人民法院第一次提起诉讼以来，历经2019年3月13日的（2018）湘0603民初388号民事判决驳回诉讼请求、2019年6月26日的（2019）湘06民终1691号民事裁定发回重审、2019年9月23日的（2019）湘0603民初789号民事判决驳回诉讼请求、2019年12月6日的（2019）湘06民终3849号民事裁定准许撤回上诉。生效判决即（2019）湘0603民初789号民事判决认定事实：2014年6月，周辉森接受中石化南京公司项目经理李敬泽的邀请，承建了宇创石化公司负责的钢结构、烟道等工程的防腐工作，施工时未与上述两公司签订合同，现场施工任务委托确认单无两公司项目经理签名。以该生效判决认定的前述事实为基础，周辉森在收集到部分新的证据为补充后，再次向一审法院提起诉讼，2020年12月8日，该院以周辉森没有证据证实与中石化南京公司间存在合同关系为由，驳回周辉森的诉讼请求。二、周辉森与中石化南京公司之间存在合同关系。中石化南京公司与宇创石化公司均认可周辉森系案涉工程的实际施工人，宇创石化公司并未实际履行其与中石化南京公司之间的工程分包合同书中约定的案涉工程的防腐工程。正因为宇创石化公司未实际履行案涉防腐工程，周辉森才应中石化南京公司项目经理李敬泽的邀请进行了防腐工程的实际施工，周辉森与宇创石化公司之间不存在合同关系。周辉森履行了建设工程施工合同的主要义务，被上诉人也以此为由向监理单位申报验收且验收合格，被上诉人也与建设单位就全部工程结算完毕，双方已形成事实上的权利义务关系，故周辉森与中石化南京公司之间建设工程施工合同关系成立。三、一审法院认定中石化南京公司已将案涉工程发包至宇创石化公司并与宇创石化公司结算完毕，是错误的。虽中石化南京公司与宇创石化公司签订了合同，但是合同内容并未实际履行，周辉森并未参与两公司间的工程结算，结算与周辉森无关，对周辉森不产生任何法律效力。一审法院认定事实错误，错误适用合同相对性原则。 周辉森向一审法院起诉请求：1.判令中石化南京公司、宇创石化公司给付周辉森工程欠款5359861.34元及利息10万元（暂定，利息按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2015年2月1日起计算至2019年8月19日及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至全部清偿完毕之日止）；2、由中石化南京公司、宇创石化公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2014年7月9日，中石化南京公司（甲方）与宇创石化公司（乙方）签订一份中石化南京公司《工程分包合同书》。合同约定：甲方将其总承包的巴陵石化热电事业部＃9、＃10烟气脱硝治理项目的部分安装工程分包给乙方施工。承包方式是包工包料。承包范围为＃9、＃10炉ＳＣＲ反应器系统设备安装、进出口烟道安装、液氮罐区泵和管道安装、钢结构及支架安装及施工图纸文件所包含的安装工程施工范围（含所有安装及保温防腐施工用脚手架搭设及承包范围内的安全防护措施），甲方有权根据实际需要调整承包范围，调整时乙方不得异议。开工时间为2014年4月1日，竣工时间为2015年1月31日。合同价款暂定为300万元。甲方代表（项目经理）为李敬泽，乙方代表为郝忠明（项目经理）。合同签订后，宇创石化公司开始施工。工程竣工后，经结算总施工价款为6345216.22元，2020年6月30日已支付完毕。2014年11月2日，宇创石化公司（甲方）与案外人岳阳华阳工程有限公司（乙方）签订一份《建设工程分包合同》。合同约定：甲方将其承建的巴陵石化热电事业部＃9、＃10烟气脱硝治理项目中的氨区设备安装及管道、给排水等全部相关工程以包工包料的方式分包给乙方施工，工期自2014年11月2日至2015年1月30日。工程完工后，宇创石化公司已将全部工程价款75万元（含材料款）支付给了岳阳华阳工程有限公司。2014年6月，周辉森接受中石化南京公司项目经理李敬泽的邀请，承建了宇创石化公司负责的钢结构、烟道等工程的防腐工作，施工时未与中石化南京公司和宇创石化公司签订合同，现场施工任务委托确认单上也无两公司项目经理签名。李敬泽出具的说明里载明施工范围和结算方式应由宇创石化公司为周辉森办理。庭审过程中，周辉森、中石化南京公司、宇创石化公司均认可，周辉森实际参与施工的工程系中石化南京公司发包给宇创石化公司工程范围内。经询问，周辉森再次明确主张其仅与中石化南京公司形成分包合同关系，与宇创石化公司未形成分包合同关系，其要求宇创石化公司承担付款义务，系基于中石化南京公司项目经理李敬泽出具的说明中要求宇创石化公司向周辉森结算。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有义务提供证据。周辉森未与中石化南京公司、宇创石化公司签订施工合同，中石化南京公司已将涉案工程发包至宇创石化公司，并与宇创石化公司结算完毕。周辉森主张其与中石化南京公司形成施工合同关系，依据不足。在诉讼过程中周辉森坚持认定与宇创石化公司没有形成合同关系，其要求宇创石化公司承担付款责任的依据仅基于中石化南京公司项目经理李敬泽出具的说明中要求宇创石化公司向周辉森结算。中石化南京公司与宇创石化公司均为平等的民事主体，宇创石化公司作为分包方承担付款义务仅基于法定义务或合同义务。宇创石化公司不负有按发包方中石化南京公司要求付款的法定义务及合同义务，周辉森据此要求宇创石化公司承担付款责任的诉讼请求于法无据，法院不予支持。周辉森没有证据证实其与中石化南京公司间存在合法有效的合同关系，同时又拒绝认可其与宇创石化公司存在合同关系，周辉森要求中石化南京公司、宇创石化公司给付工程款及利息的诉讼请求，证据不足，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回周辉森的诉讼请求。案件受理费50019.02元，减半收取25009.51元，由周辉森承担。 本院审理查明，2018年5月21日，就案涉工程未付工程款一事，周辉森向岳阳市云溪区人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1.判令中石化南京公司、宇创石化公司给付周辉森工程欠款4740550.77元；2.判令中石化南京公司、宇创石化公司支付因逾期付款给付周辉森所欠工程款利息868914.37元，利息起算日2015年2月1日（工程竣工日），按中国人民银行同期同类贷款利率计算；3.由中石化南京公司、宇创石化公司承担本案诉讼费。岳阳市云溪区人民法院于2019年3月13日作出（2018）湘0603民初388号民事判决，驳回了周辉森的诉讼请求。周辉森不服，提起上诉，本院于2019年6月26日作出（2019）湘06民终1691号民事裁定，裁定将该案发回重审。岳阳市云溪区人民法院于2019年9月23日作出（2019）湘0603民初789号民事判决，判决驳回周辉森的诉讼请求。周辉森不服，向本院提起上诉，并在本院二审审理过程中提出了撤回上诉的申请。本院于2019年12月6日作出（2019）湘06民终3849号民事裁定，准许周辉森撤回上诉。岳阳市云溪区人民法院作出的（2019）湘0603民初789号民事判决系生效判决。2020年10月14日，周辉森就本案收集部分新证据后，再次就同一事实向人民法院提起诉讼

一、撤销湖南省岳阳市云溪区人民法院（2020）湘0603民初1289号民事判决； 二、驳回周辉森的起诉。 一审案件受理费25009.51元，退还周辉森；上诉人周辉森预交的二审案件受理费50019.02元予以退还。 本裁定为终审裁定

审判长田光辉 审判员程鹏 审判员王欣辉 二〇二一年三月十四日 法官助理张艳辉 书记员方晶晶

2021-04-02