上诉人王念汤因与被上诉人义乌市人民政府廿三里街道办事处（以下简称廿三里办事处）、浙江恒道建设有限公司（以下简称恒道建设公司）、叶金火建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初6023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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王念汤上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。具体改判内容：1.廿三里办事处向其支付工程余款2147398元及利息（自2016年1月1日起按照年利率6%计付至工程余款付清之日止）；2.恒道建设公司、叶金火对上述付款义务承担连带偿还责任；3.一、二审诉讼费用由廿三里办事处、恒道建设公司、叶金火共同承担。 事实与理由：一、法律关系问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第四十三条规定的“责任”是“直接责任”或“自身责任”，而非“连带责任”、“补充责任”或“代偿责任”，廿三里办事处作为发包人有责任向其履行直接支付剩余工程款的义务。二、涉案工程的总价款问题。1.涉案施工合同明确约定合同固定价，而且恒道建设公司与叶金火的《内部经济承包责任书》中也提及涉案工程按合同价结算。依据上述司法解释第二十八条规定，本案的工程款应按固定价结算。同时，依据［2001］民一他字第2号《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。据此，涉案工程在已明确约定合同固定价的情况下，应以该固定价作为结算的依据。2.廿三里办事处提供的《工程结算审定单》、《工程造价咨询报告书》均不符合证据的形式要件，不应被采纳。3.恒道建设公司与叶金火均同意按审定价12954839元进行结算，较合同价少了109万余元，不符合正常的商业利益，也直接损害其权益。三、发包方有无剩余工程款价未付问题。涉案工程的总造价15316296元，合同价为14047398元，廿三里办事处合计付款1190万元，剩余工程款2147398元，虽廿三里办事处一审中举证2019年6月19日又支付400135元，但王念汤对此有异议，请求法院查明。故其一审的诉请符合客观实际。四、一审裁定驳回本案的反诉请求正确。但既然反诉部分被驳回，反诉部分的相关表述不应在一审判决书中体现。一审中其基于叶金火的反诉，增加了诉讼请求1678420元，现叶金火的反诉被驳回，其因反诉而增加的诉讼标的额所缴纳的诉讼费应予退回。五、事实认定问题。1.原判认定“乙方应向甲方缴纳项目总价款11%的技术指导费”有误。该技术指导费其实是工程管理费，且实际按6%收取。2.原判认定“2019年5月8日，义乌市财政项目预算稽查中心出具《义乌市廿三里街道京山陵园骨灰存放堂工程审核情况说明》……最终审定造价12954839元”有误。在合同无约定的情况下，审核情况说明不能作为案涉工程的结算依据。3.原判认定“2019年6月19日支付尾款400135元；同日，建设单位退回工程保修金654704元。为此，建设单位已经全部付清合同约定的工程审核造价12954839元”有误。合同中未约定工程审核造价，同时400135元是否真实由法院判定。4.原判认定“恒道建设公司收到建设单位上述工程款后，按照《内部经济承包责任书》的约定扣除项目总价款11%的技术指导费后，均已支付给内部承包人叶金火”有误。根据叶金火提供的《往来款对账单》等证据，实际扣除的比例是6%，恒道建设公司实际也按6%比例收取。5.原判认定“在施工过程中，叶金火支付给王念汤工程款情况如下：……合计10279280元”有误。该款项的支付是否真实、是否存在重复计算等问题都需要进一步核实。6.原判认定“2016年2月份，因王念汤失联……2020年5月25日浙江诚远工程咨询有限公司（以下简称诚远公司）领取18441元追加设计费”有误。第一、其并未失联，工程扫尾时还准备承接其他项目，当时叶金火跟其说工程尾巴一些事情由叶金火出面处理解决；第二、这些款项是否实际支付、支付金额及与涉案工程的关联性均需与第三方核对；第三、有部分款项由其直接支付，原判存在重复计算问题。7.原判认定“恒道建设公司为涉案工程直接支付……上述款项已由施工单位拨付给承包人叶金火工程款时扣回”有误。该笔款未经相应领款人当面进行核对。8.原判认为，其与叶金火签订的《承包协议》未得到建设单位及施工单位对该承包协议的认可，为此该协议只对协议签订双方发生法律效力，对建设单位及施工单位没有约束力错误。一审法院查实，涉案工程的整个过程都是由其负责进场施工，期间碰到的问题都有与廿三里办事处、恒道建设公司及叶金火等沟通协商解决。 廿三里办事处辩称，1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第四十三条第二款规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。恒道建设公司作为施工方已明确付清工程款，不存在欠付问题。2.建设工程施工合同明确约定，工程结算审核后付至结算价95%，其余5%留作保修金。本案并不存在王念汤所提按固定价结算的情况。涉案工程造价经浙江工程项目管理有限公司审核价为12954839元，其作为发包方已经付清合同约定的工程审核造价款。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 恒道建设公司辩称，原判事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1.根据相关司法解释规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而非承担连带责任。2.涉案合同约定，本合同价款采取固定总价合同方式确定，工程完工经相关主管部门验收合格后付至合同价的85%，工程结算审核后付至结算价的95%，其余5%留作保修金。因此该合同的本身就存在固定总价和审核后的结算价。结合本案中王念汤实际施工中有部分甩项工程等实际情况及义乌市域范围内几乎所有的市政建设、商品房开发建设的计价方式均是按最后审核计价的情况，发包方对工程价款按实审核符合法律规定。发包方与建设单位按审核价12954839元结算工程款，并无不当。3.本案存在三个合同关系，即廿三里办事处与恒道建设公司间的建设工程施工合同关系、恒道建设公司与叶金火间的内部承包关系以及叶金火与王念汤间的转包合同关系。审理过程中，廿三里办事处认为，按合同约定已付清涉案工程款12954839元；恒道建设公司认为，按内部承包合同约定，在扣除11%后，已付清应支付叶金火的全部款项11529806元；叶金火认为，根据其与王念汤约定，扣除相应的管理费用后，已超额给付工程款。叶金火通过不同的方式直接给付王念汤工程款10279280元；另，因王念汤失联，2016年2月叶金火垫付民工工资及材料款共1694570元，其直接支付的民工工资及材料款共计564000元，后从拨付给叶金火的工程款中扣回。叶金火总共给付、垫付王念汤工程款共计12537850元。如果法院不审理上述事实，就无法判断王念汤收到工程款的金额以及当事人之间就工程款给付义务的履行情况等。现一审法院根据查明事实，判决驳回王念汤的诉讼请求正确。4.恒道建设公司收取叶金火11%的技术指导费，此在《内部经济承包责任书》中有明确约定，并与《往来款对账单》互相印证，而王念汤自认与叶金火签订承包协议的时候约定叶金火收取5%的管理费。同时，与第三方核对、核算的义务都是王念汤，款项支付情况是否真实，王念汤应是最为清楚，举证责任应由其负担，而非法院与被上诉人。 叶金火辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.建设工程施工合同第6条第11款第1项约定的是固定价格合同。王念汤认为是固定总价合同理解错误，工程施工过程中涉及工程量的增减，工程预算过程中工程量多算、漏算都要经过审计部门的决算审计，因此本案工程价款应以决算审计报告为准。2.工程决算审计后，廿三里办事处已将工程款全部支付给恒道建设公司，恒道建设公司也已全部结算给其。3.转包合同发生在其与王念汤之间，恒道建设公司对转包的相关情况及其与王念汤之间的结算情况，并不清楚，故与廿三里办事处、恒道建设公司均无关。 王念汤向一审法院起诉请求：1.廿三里办事处向其支付工程余款2147398元，并支付自2016年1月1日起至工程余款付清之日止按年利率6%计付的利息；2.恒道建设公司、叶金火对第一项欠款2147398元及利息承担连带偿还责任。在一审庭审过程中，王念汤认为工程价款应当按照建设工程施工合同确定的中标价给付，为此要求增加给付工程款1678420元，共计3825818元。 一审法院认定事实：2014年1月20日，恒道建设公司中标取得义乌市廿三里街道京山陵园骨灰存放堂工程。嗣后，作为发包人的廿三里办事处与作为承包人的恒道建设公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程承包范围为义乌市廿三里街道京山陵园骨灰存放堂工程设计图纸及预算范围内全部工作内容。占地面积2071.35平方米，建筑面积5244.33平方米，地下一层、地上三层，框架结构，满堂基础，坡屋面，檐高14.10米。中标金额为14047398元。项目经理为王元军。合同价款采用固定总价合同方式确定。工程完工经相关主管部门竣工验收合格后付至合同价的85%；工程结算审核后付至结算价的95%，其余5%留作保修金。保修期为二年。保修金在工程竣工验收合格2年后28天内扣除违约金后无息退还。保修期内由承包人原因造成的损失费用由承包人负责。竣工验收与结算按通用条款及招标文件规定执行。工程发包人不同意分包及转包。合同还对其他一些权利义务事项进行约定。同年7月25日，案涉工程开工。2014年10月20日，恒道建设公司任命王元军为项目经理，叶金火为技术负责人，王念汤为施工员，陈丽华为安全员，宋国庆为质检员等来负责该工程的工程质量和安全相关事宜。同年10月22日，恒道建设公司作为甲方与叶金火作为乙方签订《内部经济承包责任书》一份，约定：义乌市廿三里街道京山陵园骨灰存放堂工程由叶金火承包施工，承包期限为从项目开工至竣工验收资料备案保修期满止。建设单位拨付的工程款，均应及时交付到甲方财务部门，乙方未经许可不得直接向建设单位预支任何工程款项。如发现一次按总工程款5%的处罚。乙方应向甲方缴纳项目总价款11%的技术指导费，包含税收（具体以最终甲方与建设单位决算工程为准）。技术指导费在签订合同以合同价分五次扣除，在竣工验收合格后付至合同价85%时扣清全部技术指导费。如工程量有增加部分按同等比例收取，工程上的质量与安全事故都有乙方负责承担赔偿，由于乙方原因造成此工程不能胜任或中止合同的，甲方有权没收履约保证金等一切费用并且追究乙方给甲方造成的一切损失。2014年12月6日，叶金火作为甲方与王念汤作为乙方签订《承包协议》一份，载明：一、兹有恒道公司中标的廿三里京山陵园存放堂工程，现有甲方承包给乙方施工，包工包料，工程款扣去相应费用全部拨给乙方，乙方应提供工资表、材料发票等。二、施工期间工程质量、安全、如有质量问题被公司及上级部门处罚，全部由乙方负责，甲方不负任何责任。三、公司下拨工程款及时给乙方，如不及时给乙方，乙方有权停工（除特殊情况）甲方赔偿一切费用。四、本协议一式二份，双方签字后生效。2016年1月17日，施工单位向建设单位递交《申请竣工验收报告》一份，载明案涉工程于2015年12月30日均已按施工合同及设计文件中约定完成施工内容，并已由施工单位召集监理单位、设计单位对案涉工程进行了竣工验收前自查工作，评定为合格，现申请建设单位对工程进行竣工验收。2017年1月17日，建设单位召集施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位对案涉工程进行了工程竣工验收，对案涉工程均评定为合格。同年7月20日，建设单位出具竣工验收综合意见，同意案涉工程为合格工程。2019年5月8日，义乌市财政项目预算稽查中心出具《义乌市廿三里街道京山陵园骨灰存放堂工程审核情况说明》一份，载明：根据建设单位提供的工程文件和资料，以及诚远公司的审核结果，我中心委托浙江中际工程项目管理有限公司进行了审核，最终审定造价12954839元。 在合同履行过程中，建设单位向施工单位支付工程款项如下：2014年8月21日支付140万元，2015年1月29日支付280万元、2015年7月2日支付100万元、2015年7月20日支付320万元、2016年1月29日支付210万元、之后又支付一笔140万元，上述款项合计1190万元；2019年6月19日支付尾款400135元；同日，建设单位退回工程保修金654704元。为此，建设单位已经全部付清合同约定的工程审核造价12954839元。 恒道建设公司收到建设单位上述工程款后，按照《内部经济承包责任书》的约定扣除项目总价款11%的技术指导费后，均已支付给内部承包人叶金火。 叶金火将工程转包给王念汤施工时，还口头约定叶金火在支付工程款给王念汤时留取5%作为叶金火的管理费用。转包协议签订后，本案所涉工程就由王念汤实际施工。在施工过程中，叶金火支付给王念汤工程款情况如下：2014年9月20日1031780元，同年10月28日99000元，同年11月12日150000元，同年12月6日31000元，同年12月6日300000元，同年12月14日232000元，同年12月20日200000元，同年12月20日1200元，2015年2月3日1000000元，同年2月5日1268000元，同年4月23日294300元，同年7月8日480000元，同年7月14日170000元，同年7月23日752000元，同年9月18日200000元，同年10月13日100000元，同年10月19日100000元，同年10月24日50000元，同年10月27日50000元，同年11月9日110000元，同年11月14日150000元，同年11月23日110000元，同年11月28日50000元，同年12月8日90000元，同年12月23日30000元，2016年1月8日30000元，同年1月29日1200000元，合计10279280元。 2016年2月份，因王念汤失联，民工及材料供应商将恒道建设公司、叶金火投诉到劳动监察大队与政府其他有关部门。在义乌市廿三里街道劳动监察中队见证及义乌市廿三里街道人民调解委员会调解下，叶金火为涉案工程的材料供应商及民工支付材料款及工资共计1694570元。具体如下：2016年2月3日张志鸿领取80000元民工工资，黄昌丁领取同年2月2日至7月30日的工资20000元，同年2月4日方枝强领取50000元消防人工费，同年2月4日杨小平领取50000元水电工资，张正新、饶俊杰领取同年7-12月18400生活费，2017年1月20日田定金领取7000元、20000元地下室抛光工资，同日周兵友领取钢筋工资11600元，同日熊华章领取28500元木工工资，同日张正新领取20000元工程款，同日石宏章、刁师定、阙泽女领取23490元工资，同日顾文亮领取49139元材料款，同日黄昌丁领取24000元工资，同日饶俊杰领取97540元、70000元材料款，同日龙廷毕领取2700元焊接钢筋款，同日翟德群领取18000元木工工资，同日饶俊杰领取10000元电动大门款，2017年1月21日翟德群领取98000元木工工资，同日王正富领取23400元油漆材料款，同年1月22日张志鸿领取70000元地砖花岗岩工资，同日朱桂飞领取13000元工资，同日张小枝领取58360元保温材料款，同年1月23日董晋孝领取10000元工资，同日林元岁领取10000元工资，同日位东芳领取29000元工资，同日董晋绸领取10000元工资，同日雷利霞领取10000元工资，同日马绍云领取40000元工资，同年1月24日金尔云领取50000元沙石款，同年1月25日吴伟强、方枝强领取250000元水电工程款工资，同日金叙高领取30000元钢材款，同日黄健峰领取50000元水泥款，同日陈德胜领取50000元工资，同日张志鸿领取130000元工资，同日龚儒丰领取20000元工资，同日孙东成领取30000元资料费，2018年2月12日田定金领取5000元抛光工资，同日翟德群领取8000元木工工资，同日饶俊杰领取71000元泥工工资，2019年12月25日陈胜领取10000元结算编制费用，2020年5月25日诚远公司领取18441元追加审计费。 恒道建设公司为涉案工程直接支付的民工工资与材料供应商材料款共计564000元。其具体情况如下：2019年7月22日徐胜利领取石子款12000元，同年8月2日张志鸿领取石材款75000元，同年8月2日陶爱娟领取中沙款30000元，同年8月5日黄健峰领取的水泥款40000元，同年8月7日支付塔吊租赁费30000元，同年8月12日支付多孔砖款55000元，同年8月26日饶俊杰领取工资272000元，同年8月26日饶俊杰领取工程材料款50000元。上述款项已由施工单位拨付给承包人叶金火工程款时扣回。 一审法院认为，案涉三个合同关系。第一个合同关系是廿三里办事处作为建设单位与工程中标单位恒道建设公司签订的《建设工程施工合同》，该合同是双方当事人真实意思表示，合法有效。合同约定“工程结算审核后付至结算价的95%，其余5%留作保修金”，当事双方对该条款的约定均没有异议，一致认为该合同条款的真实意思就是工程款最后结算应按审核价结算，对合同双方均有法律效力。第二个合同关系是恒道建设公司作为承建该项目的施工单位，将该项目以内部承包的形式发包给叶金火具体施工，双方签订的《内部经济承包责任书》没有违反法律法规的禁止性规定，应当认定为合法有效。第三个合同关系是叶金火取得该项目的承包施工权后又全部转包给王念汤施工，王念汤与叶金火签订的《承包协议》未得到建设单位及施工单位对该承包协议的认可。为此，该协议只对协议签订双方发生法律效力，对建设单位及施工单位没有约束力，且该转包行为也是法律禁止行为。王念汤作为实际施工人，在完成建设工程并经竣工验收合格后，可以参照与叶金火签订的承包协议及廿三里办事处与恒道建设公司签订的《建设工程施工合同》、恒道建设公司与叶金火签订的《内部经济承包责任书》请求支付工程价款。廿三里办事处作为建设单位，与实际施工人的王念汤没有直接的合同关系，只能向廿三里办事处主张在核定工程价款未付范围内承担连带清偿责任，而不能把廿三里办事处作为与其成立建设工程施工合同的相对方，要求廿三里办事处承担直接支付工程款的责任。王念汤的主张于法无据，其诉请不予支持。一审中，已就案涉法律关系向王念汤予以释明，并从解决实际纠纷的角度出发，允许王念汤变更诉讼请求，但其拒绝变更。在王念汤要求廿三里办事处承担支付工程款的诉请无法得到支持情况下，恒道建设公司、叶金火对上述债务承担连带责任的诉请，亦无法得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条、第五十二条、第五十八条、第六十条第一款、第二百六十三条、第二百八十六条的规定，作出如下判决：驳回王念汤的诉讼请求。案件受理费43886元，由王念汤负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为作为发包人的廿三里办事处还是否需要对作为实际施工人的王念汤承担责任问题

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43886元，由上诉人王念汤负担。 本判决为终审判决

审判长唐骥 审判员宋欢 审判员王小青 二〇二一年三月十六日 代书记员周璟学

2021-04-01