上诉人重庆市能丰建设发展有限公司（以下简称能丰建设公司）因与被上诉人王挺建设工程合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人能丰建设公司的委托诉讼代理人彭召胜，被上诉人王挺的委托诉讼代理人刘志忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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能丰建设公司上诉请求：1.撤销原判第一项，并改判为能丰建设公司在判决书生效后三日内支付王挺养护费95970.52元；2.将一审判决第二项中的计算基数金额由174790.36元变更为95970.52元；3.本案一、二审案件受理费由王挺承担。事实与理由：1.一审判决认定《关于重庆市沙坪坝区物流园景观工程相关绿化养护问题的证明》中的“施工单位”为实际施工人王挺错误，进而认定王挺实际提供养护的截止期限为2018年10月31日错误。实际上，该处的“施工单位”为能丰建设公司。2.根据王挺的另案陈述以及证人叶某的证言，只能证明能丰建设公司实际提供养护的截止期限为2018年4月17日。据此，能丰建设公司应当支付的养护费为95970.52元。 王挺辩称，1.王挺已按照《绿化工程劳务分包合同》的约定保质保量完成了案涉工程的养护工作。在养护期内，能丰建设公司从未向王挺发出整改通知，更未提出中止合同。2.一审法院依据另案中王挺的委托诉讼代理人的错误陈述对本案进行判决，本身值得商榷。王挺亲自出庭后，发现委托诉讼代理人的陈述存在错误，已及时予以了纠正，并撤回起诉。因此，另案中委托诉讼代理人的陈述不应当作为本案的裁判依据。3.由于能丰建设公司否认王挺在结算后仍在养护花草，故王挺申请叶某出庭证明王挺在结算后仍在养护花草，而叶某也是王挺能够找到的唯一证人。叶某陈述其2017年8月至2018年5月在案涉工程做花草，但这不代表王挺养护工作只做到2018年5月。若按照能丰建设公司的理解2018年5月为王挺养护的截止时间，那么2017年8月即为养护工作的开工时间，显然不符合事实。因此，不能把证人叶某在现场的施工时间段认定为王挺的养护时间段。4.工程竣工验收合格后，养护才开始。因此，养护期间不存在工程进度签证单。5.一审法院认定的养护期比王挺实际养护期要短。实际上，王挺在2016年12月31日交付工程后即开始履行绿化管护责任。6.《关于物流园一期48米绿化带9株香樟的购买费用的情况说明》中的15750元已经包括在2017年10月25日的结算中，一审法院不应另行扣减。7.一审判决虽然存在前述问题，但王挺并未上诉，因此，王挺仍请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王挺向一审法院起诉请求：1.判令能丰建设公司立即支付工程款及绿化养护费合计300917.13元，并承担该款自2019年5月15日起至付清之日止，按同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。2.本案诉讼费由能丰建设公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月，重庆市能丰园林工程有限公司（甲方、发包方，后更名为能丰建设公司）与王挺（乙方、承包方）签订《绿化工程劳务分包合同》。合同约定，1.1工程名称：物流园景观总体规划与建成道路将官提档升级（一期）项目。1.2工程地点：沙坪坝区物流园。1.3工程范围：本工程范围内（图纸、建设方要求的新增和变更部分）所有绿化工程，包括并不限于按甲方提供的施工图纸和现场指定区域内进行施工，人工、机械设备的组织实施，地表清理，平整场地，树坑开挖，树坑及乔木土球消毒，树坑的排水材料及措施、材料验收及下车、转运、栽植、移栽、乔木支撑材料、废渣垃圾上车、外运至渣场，渣场由甲方指定或乙方自行落实；项目场地内开掘临时道路、协助现场施工、临时设施搭建、场地精平，以及为完成承包范围而所必须的安全生产和文明施工措施。1.4工期：2016年11月11日至2017年12月20日之前完成（根据业主、甲方具体施工进度安排工作要求的部分除外），以上工期为控制性工期，乙方必须根据现场实际情况及工作量安排好劳动力、机具、辅材等。如甲方提出提前完成工期，乙方必须无条件配合甲方的赶工要求。1.5质量要求：竣工验收及移交验收需一次性验收合格，工程质量达到优良标准，养护期二年，存活率达100%。1.6保证金：乙方在其中标后2个工作日内向甲方提供总额为其中标金额部分12%的履约保证金143850.61元，其中2%为农民工保证金。履约保证金的退还：履约保证金在本工程通过验收合格后30个工作日内，无息退还。二、工程造价：2.1本合同暂定合同总价为1231844.50元。2.2承包范围内的本工程合同单价为综合包干单价，该单价为固定全费用单价。2.3合同附件表中工程量均为暂估量，结算工程量以双方按实收方计量为准，与表中暂估工程量发生任何差异，综合包干单价均不作调整。2.4所有综合包干单价包含但不限于施工过程中的所有人工、材料、机械、措施、赶工、夜间施工、安全文明施工等相关费用。2.5计价方式：以合同清单的劳务定价按实收方结算，合同清单、招标清单、绿化劳务招标办法均作为合同附件具有相同法律效力。2.7本合同劳务固定单价在合同实施期间不因任何市场、环境因素变化而调整变动。四、工程结算与支付：1.工程结算：工程完成后，乙方提交完整的工程结算资料（按结算书、收方单、符合要求的成本发票等）。本工程每月的工程量报送及进度结算和质保金与招标方和业主方签订的施工合同一致（进度款为栽植部分的60%、竣工验收合格付至80%、竣工验收后三个月付至95%，5%作为质保金在工程移交验收后支付，管护费用以半年支付一次）。质保期为两年，期满后质保金无息退还。（若在此期间，乙方不按甲方要求进行苗木养护、死亡后的更换、补植等工作，并在甲方书面通知发出时间后的三个日历天不进行整改的，甲方有权终止合同，并不再支付剩余工程款。）2.决算价：以乙方报送结算金额经公司合同预算部审核完成后下浮1%作为最终的决算金额。3.现场收方（测量）流程：乙方计量人员与项目部人员进行计量→施工员签字确认→主管施工员签字确认→预算人员签字确认→项目经理签字确认;报甲方合同预算部复核备案。4.工程款支付、结算流程：乙方根据工程量合同清单、合同、签证单等计算工程价款→报项目部主管施工员签字确认→报项目预算员签字确认→报项目经理签字确认→报甲方公司领导签字确认→甲方公司财务支付（其支付、结算依据报甲方公司合同预算部、行政财务材料部门备案）。五、财务管理:1.乙方根据工程结算金额向甲方提供人工工资表（70%，工资表后付工人身份证复印件）和材料发票（30%苗木发票）作为拨付工程款的必须条件之一。2.乙提供成本发票（苗木发票）必须真实、有效、合法，并符合税务相关规定。3.所有提供的票据都必须有入库清单，并用报销单的形式粘贴整齐，（按费用明细材料费、差旅费、招待费、汽油费、办公费等分别填写）。八、本合同附件与主合同具有同等法律效力。附件1.投标人已签字确认的招标文件；2.签字确认的合同清单；3.《合同外签证管理及附表》，参照甲方公司规定办理。合同后附《分部分项工程项目清单计价表》。 合同签订后，王挺进场施工。 2017年5月14日，建设单位重庆西部现代物流产业园区开发建设有限责任公司，设计单位林同棪国际工程咨询（中国）有限公司，监理单位重庆亚太工程建设监理有限公司，施工单位重庆市能丰园林工程有限公司签署《市政工程竣工验收意见书》。该意见书载明，工程名称：物流园景观总体规划与建成道路提档升级（一期）项目；实际开工日期：2016年11月18日；实际竣工日期2017年4月10日；验收日期2017年4月12日。验收意见：本工程已按合同约定完成全部工程内容，经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位共同参与验收，隐蔽工程严格按规范规定要求完成，安全、功能检验合格，主要使用功能符合要求、工程设计合同约定的内容一致并按时完成，同意验收合格。 2017年7月4日，王挺与能丰建设公司项目部签署《关于物流园一期48米绿化带9株香樟的购买费用的情况说明》，其内容为：“因物流园一期48米绿化带施工完成后已确定9株香樟已死亡，在验收前甲方要求将已死亡的香樟更换完成。我项目部已通知要求人工班组进行更换，人工班组考虑到单独购买这9株香樟运费成本较大，经与我项目部协商同意，由我公司代购代付（9株＊1750元／株＝15750元），购买费用从该班组（王挺）的劳务费用中扣除。” 2017年10月25日，王挺与能丰建设公司工程部工作人员签署《物流园一期工程劳务分包结算清单表》，2017年10月27日能丰建设公司预算部工作人员在该结算清单表上签字。该结算清单表载明项目名称：整理绿化地，合同工程量50460平方米，结算工程量48433.20平方米，合同单价1.20元，总价58119.84元；项目名称：绿化养护两年，结算工程量48433.20平方米，合同单价6元，总价290599.20元，备注：具体支付方式根据合同半年支付一次。 2019年10月27日，王挺与能丰建设公司签署《物流园一期工程劳务结算书》。该结算书载明，结算价：979943.76元，其中合同内部分625923.56元，合同外部分31381元，人工机械签证部分32040元，绿化养护两年费用290599.20元。双方各持《物流园一期工程劳务结算书》一份。王挺持有的一份能丰建设公司财务部工作人员签署“养护费按实施后结算，暂定价689344.56元”，能丰建设公司持有的一份能丰建设公司财务部工作人员签署“根据合同及完工结算金额为689344.56元，养护费应按实际实施后结算”。 2019年11月，一审法院受理王挺与能丰建设公司建设工程合同纠纷一案，王挺的起诉状载明：“2018年4月17日，当事各方与会协商，一致同意解除双方签订的《绿化工程劳务分包合同》，合同未履行部分不再履行。截止当日，王挺对完工绿化工程的实际养护时间为一年三月零十七天，能丰建设公司应付养护费为187894.28元。”后王挺撤回该案。 2020年1月14日，王挺提起本案诉讼。 审理中，王挺提供照片2张证明，拟证明其在施工过程中能丰建设公司提供的树木不合格，王挺代能丰建设公司购买了价值22750元的苗木，但在结算时漏算该费用。能丰建设公司认为该照片不能证明需要补购苗木及产生的费用。 王挺提供拍摄于2018年3月21日前的照片19张，拟证明其在二年养护期内对绿化工程项目进行养护，能丰建设公司认为图片中是否系苗木养护现场，施工人员是王挺的员工还是能丰建设公司的员工不清楚。 王挺申请证人叶某出庭作证，证明其在2017年8月至2018年5月在沙坪坝区土主物流园做花草。能丰建设公司对证人叶某的证言无异议。 审理中，能丰建设公司提供监理单位重庆亚太工程建设监理有限公司第十三项目监理部出具的《关于重庆市沙坪坝区物流园景观工程相关绿化养护问题的证明》，其主要内容为：在该工程项目的两年绿化养护缺陷责任期间内的2017年10月至2018年3月期间，我司及业主方人员在现场检查施工单位的管护情况时，多次发现现场管护工作差，管护施工作业人员少且经常无人作业，导致苗木长势较差及部分苗木死亡等。在此情况下，我司监理部应业主单位要求，通知施工单位将已死亡的苗木在2018年9月份完成更换工作、加强管护工作，更换完成后须通知我司相关人员进行检查验收。但施工单位直至2018年10月份才完成前述苗木更换补栽工作并经我司人员检查后通过验收。该证明加盖重庆亚太工程建设监理有限公司第十三项目监理部印章，并由负责人项晓签名。王挺对其真实性持有异议。 审理中，王挺与能丰建设公司确认涉案工程通过竣工验收时间为2017年5月14日；能丰建设公司向王挺支付工程款711777元；《绿化工程劳务分包合同》约定的“质保期”与“养护期”系同一概念。 一审法院认为，针对王挺的诉讼请求、能丰建设公司的抗辩理由及双方所举示的证据，分项评述如下： 一、关于《施工劳务合同》的效力的问题 根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案中，王挺系自然人，无建设施工企业资质，其与能丰建设公司签订的《施工劳务合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已于通过竣工验收，王挺有权请求参照合同支付工程价款。 二、关于王挺是否在二年养护期（质保期）内履行养护义务的问题 根据双方当事人的约定，绿化养护期（质保期）为二年。涉案工程于2017年5月14日通过竣工验收，故应当从2017年5月15日开始计算养护期（质保期）。 王挺为证明其履行了为期二年的绿化养护义务，向一审法院提供了照片19张，证人叶含波的证言。上述照片拍摄于2017年12月、2018年3月；叶含波陈述其在2017年8月至2018年5月在沙坪坝区土主物流园做花草。一审法院结合2019年11月一审法院受理王挺与能丰建设公司建设工程合同纠纷一案中，王挺在其民事起诉状所载明“2018年4月17日，当事各方与会协商，一致同意解除双方签订的《绿化工程劳务分包合同》，合同未履行部分不再履行。截止当日，王挺对完工绿化工程的实际养护时间为一年三月零十七天，能丰建设公司应付养护费为187894.28元。”的内容，以及能丰建设公司提供的重庆亚太工程建设监理有限公司第十三项目监理部出具的《关于重庆市沙坪坝区物流园景观工程相关绿化养护问题的证明》中“我司监理部应业主单位要求，通知施工单位将已死亡的苗木在2018年9月份完成更换工作、加强管护工作，更换完成后须通知我司相关人员进行检查验收。但施工单位2018年10月份才完成前述苗木更换补栽工作并经我司人员检查后通过验收。”的内容，根据“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的举证责任分配的一般规则，综合判定王挺于2018年11月之前履行了涉案工程的养护义务，但自2018年11月后未再履行了养护义务。 三、如何确定能丰建设公司应当支付王挺绿化养护费数额的问题 审理中，双方当事人认为《绿化工程劳务分包合同》约定的“质保期”与“养护期”系同一概念。《绿化工程劳务分包合同》约定了养护（质保）的期限及内容、支付方式，但未对养护费用的如何计算进行约定。2017年10月25日，王挺与能丰建设公司工程部、预算部签署《物流园一期工程劳务分包结算清单表》，其中，绿化养护两年工程总价是按工程量48433.20平方米，合同单价为6元计算为290599.20元，该工程量与“整理绿化地”的结算工程量相吻合。可见此处二年养护期的工程造价是固定价。《物流园一期工程劳务结算书》有工程部、预算部、总经理签名，仅财务部工作人员签署“养护费按实施后结算”，而财务部门并无权利变更工程款支付方式。且“养护费按实施后结算”从文义并不能解读出是按照王挺实际产生的人工费、材料费计算养护费；相反，其含义更接近于王挺实施了二年养护义务后，能丰建设公司即应支付养护费用。综上，一审法院认为如王挺在二年养护期内履行了养护义务，能丰建设公司应当按《物流园一期工程劳务结算书》确定的养护费用290599.20元向王挺支付养护费用。 但本案王挺只履行了部分养护义务，王挺未提供证据证明其自2018年11月后履行了养护义务，故按照二年养护费用总额290599.20元按日折算为398.08元／天，能丰建设公司应当在二年养护期届满后的2019年5月15日给付王挺履行养护义务的2017年5月15日至2018年10月31日期间的养护费212972.80元（535天×398.08元／天）。 审理中，能丰建设公司主张其应付王挺的工程款应当扣除能丰建设公司为王挺代购代付的9株香樟树的费用15750元，一审法院认为根据王挺与能丰建设公司签署的《关于物流园一期48米绿化带9株香樟的购买费用的情况说明》，王挺同意该费用从其劳务费中扣除，故一审法院对能丰建设公司的该项抗辩予以支持。扣除能丰建设公司已支付的工程款及能丰建设公司为王挺代购代付的9株香樟树的费用，能丰建设公司还应支付王挺工程款174790.36元（625923.56元＋31381元＋32040元＋212972.80元-711777元-15750元）。能丰建设公司逾期支付上述款项，王挺有权要求能丰建设公司自2019年5月15日起至付清之日止的资金占用利息。 此外，王挺主张施工中因能丰建设公司提供的部分香樟树苗不符合质量要求导致栽种后出现部分死亡，王挺为补种垫资苗木费22750元，仅提供照片二张予以证明，一审法院认为该照片内容仅显示为树木，即不能证明系能丰建设公司提供的死亡树木，也不能证明其补种垫资苗木费22750元。王挺主张因能丰建设公司临时要求对草坪加铺沙层，王挺又垫资河沙费10000元，却未提供证据予以证明，故一审法院根据“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的举证责任分配的一般规则，对王挺的上述诉讼主张不予支持。 一审法院判决：一、重庆市能丰建设发展有限公司于本判决发生法律效力后三日内给付王挺养护费174790.36元。二、重庆市能丰建设发展有限公司于本判决发生法律效力后三日内给付王挺资金占用利率，该资金占用利息以174790.36元为计算基数，从2019年5月15日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；从2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算至该款付清时止。三、驳回王挺的其他诉讼请求。案件受理费5814元，减半交纳2907元（王挺已预交），由王挺负担967元，重庆市能丰建设发展有限公司负担1940元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1770元，由重庆市能丰建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长陈娅梅 审判员刘家秀 审判员赵文建 二〇二一年一月二十日 法官助理黄灵攀 书记员陈宇

2021-03-30