上诉人窦海滨、高新征、赵勇因与被上诉人中赢建设集团有限公司（以下简称中赢公司）、被上诉人青岛市市政建设发展有限公司（以下简称市政建设公司）、原审第三人青岛爱华工程有限公司（以下简称爱华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初12809号民事裁定书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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窦海滨、高新征、赵勇上诉请求：依法撤销一审裁定，指定一审法院进行实体审理。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。1、本案为代位权诉讼，并非中赢公司与爱华公司之间的建设工程施工合同纠纷，不能依据其双方的合同约定认定管辖，且仲裁机构亦无法受理代位权纠纷，本案只能由法院管辖并处理。本案实际为实际施工人的代位权诉讼，窦海滨、高新征、赵勇提起本案诉讼的主要事实与理由，系窦海滨、高新征、赵勇做为实际施工人，认为爱华公司怠于行使对中赢公司的债权，故而依据《民法典》第535条之规定以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利所提起代位权诉讼，而非依据爱华公司与中赢公司之间的分包合同关系或中赢公司与市政建设公司之间的总包合同关系。窦海滨、高新征、赵勇诉求的主要的法律依据为《民法典》第535条、第536条（2021年1月1日起实施）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日起施行）第24、25条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第43、44条的规定（2021年1月1日起施行）。而需要特别说的是，窦海滨、高新征、赵勇收到一审裁定后，与南通仲裁委员会联系能否受理该案，该仲裁委认为，窦海滨、高新征、赵勇与中赢公司无任何合同约定，不存在仲裁协议，无权以自己名义对中赢公司、市政建设公司提起仲裁，其无法受理本案。况且窦海滨、高新征、赵勇并无双方盖章的该合同，更无法以该合同为依据提起仲裁。故根据相关仲裁法的规定，如按一审裁定，要求窦海滨、高新征、赵勇去南通仲裁委员会仲裁，会造成窦海滨、高新征、赵勇的权利无法主张，无法获得法律的保护，更无法实现《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24、25条及相关法律规定所赋予的实际施工人的权利，不利于保护实际施工人的合法权利。2、中赢公司、市政建设公司未在规定期限内对法院管辖提出异议，即便存在仲裁协议也视为其放弃仲裁协议，本案依法应由法院管辖。窦海滨、高新征、赵勇于2020年7月21日通过网上立案，接一审法院通知于2020年9月15日首次开庭，而中赢公司、市政建设公司在举证期限及答辩期内均未提交书面异议，而仅在开庭过程中提出存在仲裁协议，根据《仲裁法》第二十六条规定，中赢公司在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。而一审法院未依法查明中赢公司、市政建设公司提出异议的时间是否在法定期限内，导致适用法律错误；二、一审法院认定事实错误。一审法院认为爱华公司与中赢公司之间的室内装修合同及综合楼合同均已成立，所以以该二合同存在仲裁条款的为由，驳回了窦海滨、高新征、赵勇的起诉。此为严重的事实认定错误，依法应予以纠正：1、窦海滨、高新征、赵勇在庭审中已提供了双方微信截图及政府相关部门主导的建设单位、总包单位、分包单位、监理等参加的调解会议的录音等证据，在证据中，中赢公司的项目经理、合同经办人员等均承认，双方未达成合意，在窦海滨、高新征、赵勇已索要合同时，中赢公司承认已交还窦海滨、高新征、赵勇，但其中一份合同未找到，而此合同也非双方正常签署的合同。在诉讼中赢公司为实现非法目的，将前期采取欺骗的方式截留一份合同，采取欺诈的形式盖章并提供给一审法院，其为诉讼目的而盖章的行为涉嫌伪造证据，应依法排除，并追究其伪造证据的法律责任，故该合同并非当事人真实意思表示不应成为认定合同成立并作为认定管辖的依据。2、虽然窦海滨、高新征、赵勇进行了施工，但此时的施工是为了迎合政府重点工程的施工进度，在中赢公司的强烈要求下入场施工，实质为在双方未成立书面合同情况下的事实合同关系，不应认定双方书面合同成立，而事实合同应依法由工程所在地法院管辖，故一审法院认定书面合同成立，属于认定事实错误。 中赢公司辩称：一、窦海滨、高新征、赵勇并非以代位权作为请求权基础提起一审诉讼。（一）窦海滨、高新征、赵勇在一审中的诉讼请求是确认其与中赢公司形成的事实施合同关系无效。则窦海滨、高新征、赵勇认为其是作为实际施工人和中赢公司之间形成了施工合同关系，不认为爱华公司与中赢公司之间具有合同关系。本案中窦海滨、高新征、赵勇如以代位权作为请求权基础，则中赢公司、爱华公司和窦海滨、高新征、赵勇之间的法律关系应当是窦海滨、高新征、赵勇与爱华公司之间存在施工合同关系并发生债权债务，爱华公司与中赢公司之间也存在施工合同关系并怠于行使到期债权，但本案中窦海滨、高新征、赵勇认为其直接与中赢公司之间存在合同关系，所以在这种法律关系认知的情况下，不可能存在代位权行使的基础。（二）窦海滨、高新征、赵勇在一审起诉状“事实与理由部分”陈述“中赢公司拖欠窦海滨、高新征、赵勇上述工程款，市政建设公司作为建设单位在其未付工程款范畴内应承担支付义务”，故其请求权基础显然在于最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第26条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第24条规定，显然不属于代位权的相关规定。就窦海滨、高新征、赵勇举证的证据而言，并未举证证明窦海滨、高新征、赵勇和爱华公司之间存在施工合同关系以及债务关系的证明，也根本不符合代位权行使的要件。（三）一审法院经审理，认为窦海滨、高新征、赵勇不具有实际施工人身份，而是爱华公司的工作人员。涉案工程的发包人和承包人是中赢公司和爱华公司，由于中赢公司和爱华公司的两份施工合同中均约定了仲裁条款，故案件不属于法院主管，驳回窦海滨、高新征、赵勇的起诉是完全正确的。（四）中赢公司同时认为，如果认定本案属于代位权诉讼，其前提必然是爱华公司和中赢公司之间存在施工合同关系，而中赢公司和爱华公司之间约定的仲裁条款同样排除法院对案件的主管。代位权诉讼，债权人行使的是债务人对次债务人的债权，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十八条第一款规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”其中的“抗辩”不仅包括实体抗辩，还应当包括程序抗辩；也就是说，如果债务人本人都无权对次债务人提起特定诉讼，则债权人也当然不得提起；否则，债务人与次债务人之间的管辖约定、仲裁条款等就会被轻易规避，这不仅对次债务人不公平，还可能滋生虚假诉讼。本案中，由于爱华公司和中赢公司之间约定了仲裁条款，即使是代位权诉讼，也应当排除法院主管。北京市高级人民法院（2020）京民终94号民事裁定书、济南市中级人民法院（2020）鲁01民终7054号民事裁定书均作出驳回实际施工人代位权的起诉，可以作为审理该类案件的参考；二、中赢公司并未放弃仲裁协议。仲裁法第26条及最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》的216条均规定当事人应当在人民法院首次开庭前提出仲裁条款问题，中赢公司并未违反该规定。2020年9月15日进行的诉讼活动是证据交换，依照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第224条的规定“依照民事诉讼法第133条第四项规定，人民法院可以在答辩期届满后，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，做好审理前的准备”，故证据交换属于民诉法第一审普通程序第二节规定的审理前的准备，与第三节规定的开庭审理不同。中赢公司在2020年9月15日证据交换时以存在仲裁协议为由对案件审理提出异议，符合法律规定，一审法院予以审查正确。且由于窦海滨、高新征、赵勇起诉时，爱华公司并不是案件当事人，一审法院在追加爱华公司为第三人后对合同的成立及仲裁协议的存在作出综合判断，作出驳回起诉的裁定是完全正确的；三、一审法院对于涉案合同的订立过程和法律认定完全正确。中赢公司与爱华公司之间的“室内装修工程”以及“综合楼、风雨操场”工程均符合合同的成立要件。爱华公司在协商过程中已进场施工，中赢公司表示接受，符合《合同法》第37条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。在中赢公司对爱华公司盖章的合同审核后，对“室内装修工程”合同进行了盖章确认，根据《合同法》第32条的规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。关于室外“综合楼、风雨操场”工程，爱华公司履行了施工义务，中赢公司表示接受，根据合同法第37条，双方之间的室外工程合同关系也已经成立。故中赢和爱华公司的合同关系，均满足了合同法对于合同成立的要求，因此一审法院认定书面合同成立，属于认定事实正确。综上，一审裁定完全正确，请求二审法院驳回窦海滨、高新征、赵勇的上诉请求，维持原裁定。 市政建设公司辩称：请求驳回窦海滨、高新征、赵勇的上诉请求，维持原裁定。 爱华公司陈述称：爱华公司与窦海滨、高新征、赵勇有合作协议，如果合作成立，由窦海滨、高新征、赵勇进行后续施工，包括和发包方的联系。在这个过程中窦海滨、高新征、赵勇提出和对方没谈拢，既然合作没有成立，合同要收回进行作废处理，中赢公司返还了7份，还有1份其称找不到了。爱华公司认为这8份合同都已经收回，作出作废处理。去年窦海滨、高新征、赵勇提出存在工程款拖欠的问题，其中的过程爱华公司不是很了解，但爱华公司认为合同没有成立。 窦海滨、高新征、赵勇向一审法院提出诉讼请求：1、确认三原告与中赢公司形成的事实施工合同关系无效；2、两被告支付工程款2227459.59元；3、两被告按照年利率6%向原告支付自2020年6月15日至清偿之日的利息；4、两被告支付4460元材料复试费；5、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：“四方区东部新区配套中学（河西配套中学）工程”发包单位为市政建设公司，承包单位为中赢公司，中赢公司将室内装修、综合楼等有关施工项目对外分包。本案中，窦海滨、高新征、赵勇与中赢公司就涉案《建设工程专业分包合同（室内装修）》（以下简称“室内装修合同”）及《建设工程专业分包合同（综合楼、风雨操场等水电及室外体育场装饰饰面、围墙、大门工程）》（以下简称“综合楼合同”）是否成立、生效产生争议。 窦海滨、高新征、赵勇称，其系案涉工程的实际施工人，借用爱华公司资质与中赢公司磋商签订书面合同，但实际并未签署。虽未签订书面合同，但窦海滨、高新征、赵勇于2020年3月进场施工，2020年4月与中赢公司商定了合同内容，中赢公司向窦海滨、高新征、赵勇发送了电子版合同，窦海滨、高新征、赵勇加盖爱华公司公章后交给中赢公司；但之后中赢公司又拟定了新合同，窦海滨、高新征、赵勇认为条款苛刻未认可。因此，中赢公司与窦海滨、高新征、赵勇或爱华公司均未订立书面合同，窦海滨、高新征、赵勇实际施工，与中赢公司之间建立事实合同关系。为证明上述事实，窦海滨、高新征、赵勇提交爱华公司出具的《情况说明》、会议音频资料、加盖爱华公司一方公章的室内装修合同和综合楼合同等证据材料用以证明。经审查，爱华公司出具的《情况说明》中载有“窦海滨、高新征、赵勇为涉案工程实际施工人，我司根据其三人要求，向中赢公司出具相应资质文件及根据其三人及中赢公司要求对相关材料盖章”等内容。 中赢公司称，中赢公司已与爱华公司通过订立书面合同等方式建立施工合同关系；窦海滨、高新征、赵勇系爱华公司工作人员，并非签约主体，也非适格诉讼主体。第一，有关室内装修合同。合同由我公司起草提供，爱华公司于2020年4月加盖公章后交给我公司；我公司经过内部审批，于2020年5月在合同上加盖公章，与爱华公司已经签订书面合同。对此中赢公司提交与爱华公司共同加盖公章的室内装修合同用以证明。第二，有关综合楼合同。合同亦由我公司起草提供，虽然合同中仅有爱华公司一方的签章，但爱华公司已经按合同实际施工，我公司表示接受，故该合同也已经成立。 另查明，窦海滨、高新征、赵勇与中赢公司均认可，施工方于2020年3月进场，按照两份合同约定的承包范围进行施工；于2020年5月撤场，撤场时完成部分施工项目。室内装修合同及综合楼合同第十二条均约定：合同执行过程中如发生纠纷时，双方应及时协商解决，协商不成时向南通仲裁委员会申请仲裁。 一审法院认为，窦海滨、高新征、赵勇与中赢公司、市政建设公司的争议焦点为：一、案涉爱华公司与中赢公司所签署合同是否已经成立；二、本案是否应仲裁解决。首先，①对于室内装修合同。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，中赢公司提交的室内装修合同，爱华公司与中赢公司均已加盖公章，该合同已在中赢公司与爱华公司之间依法成立。另外，根据第三十七条关于“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，即使按照窦海滨、高新征、赵勇主张在其送交合同后中赢公司未及时签章交回，但结合施工方已按合同约定范围进行施工、中赢公司接受施工等事实，双方室内装修合同亦已成立。②对于综合楼合同。依据上述合同法第三十七条关于采用合同书方式订立合同成立时间的规定，施工方按合同载明的承包范围进场施工并完成部分工程，并在合同中加盖爱华公司公章对合同条款予以确认，中赢公司虽然未在合同上签章，但对施工方的施工行为已经接受，因此中赢公司与爱华公司之间的综合楼合同也已成立。其次，根据中赢公司与爱华公司签署的两份合同中关于产生争议向南通仲裁委员会申请仲裁的约定，该合同项下的争议应由约定的仲裁委员会仲裁解决。综合上述，本案应通过仲裁解决，故应驳回窦海滨、高新征、赵勇的起诉。窦海滨、高新征、赵勇预交的案件受理费，待本裁定生效后退还窦海滨、高新征、赵勇。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定：驳回窦海滨、高新征、赵勇的起诉

一、撤销青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初12809号民事裁定； 二、本案指令青岛市市北区人民法院审理。 本裁定为终审裁定

审判长马喆 审判员孙向东 审判员齐新 二〇二一年三月十二日 书记员于国英 书记员王冉冉

2021-03-30