上诉人何晨虎因与被上诉人葛严会、原审被告福建达宇景观建设集团有限公司（以下简称福建达宇）、安徽省烟草公司蚌埠市公司（以下简称烟草蚌埠市公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304民初3904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结

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何晨虎上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由葛严会负担。事实与理由：1.一审认定已付工程款为1338194元与事实不符，应予调整。一审中葛严会所举的证据可以证实何晨虎通过银行转账方式向其支付的工程款为996400元，另，葛严会还从何晨虎处领取白酒3600元。2019年10月9日葛严会在蚌埠市劳动保障监察大队的约谈记录中也自认已收到工程款为1000000元，亦能印证上述事实。此后，就案涉工程拖欠农民工工资问题，福建达宇代何晨虎向蚌埠高新区农民工工资监管账户转账230400元与107794元，至此已支付的工程款应为1338194元，未支付的工程款应为231383.81元。2.葛严会未向何晨虎开具发票，税款损失应从剩余工程款中予以扣除。国务院《增值税暂行条例》第21条规定:“纳税人销售货物或者应税劳务,应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票,并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额”。财政部《发票管理办法》第19条规定:“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票。”根据上述条文可知,由收款方向付款方开具并交付增值税发票是收款方也就是本案中葛严会的法定义务。案涉合同对开票义务未做约定,即应按法律规定由实际施工人承担开票义务。建设工程类增值税发票进项抵扣税率为9%,按案涉工程价款1569577.81元计算出的进项税额为141262元,因葛严会未开具发票,该部分的进项税额应由葛严会承担。综上,原审判决与事实不符,请求二审法院撤销原审判决,依法改判或发回重审。 葛严会辩称，何晨虎的上诉理由不能成立，一审判决对工程款金额和相关事实认定是正确的。何晨虎主张的3600元酒款不是事实，在劳动保障监察大队葛严会所说的1000000元仅是大致的数额，当时并没有核对汇款记录，实际转账金额是996400元。福建达宇代付的款项中有9144元是葛严会预先代缴的税款与本案欠款没有关系，福建达宇出具的承诺函可以证实该节事实。何晨虎主张由葛严会承担税款没有事实和法律依据，双方在合同中没有约定税款的负担，葛严会不应当承担税款。 福建达宇述称，一审判决正确。 烟草蚌埠市公司述称，1.关于福建达宇、何晨虎、葛严会之间的工程分包、转包的事实，违反了原《中华人民共和国合同法》第272条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条，关于严禁建设工程违法分包、转包之规定，本案中建设工程发包方是烟草公司，合同的相对人是福建达宇，葛严会无法证明其为实际施工人；2.烟草蚌埠市公司分别于2017年5月31日、2020年4月16日向福建达宇支付了工程款2097426.77元、268946.03元，于2018年5月31日退还其履约保证金262180元，于2020年5月26日支付工程尾款124532.67元，其中包含代扣审计费450.65元，至此我方按照合同约定全面履行了及时给付工程款并退还履约保证金的义务，未欠付任何工程款。 葛严会向一审法院起诉请求：1.依法判令何晨虎、福建达宇立即向葛严会支付拖欠的工程款244127.81元及逾期付款利息暂计22689元（自2019年5月18日竣工两年质保期后起按年利率6%计算至付清之日），烟草蚌埠市公司承担连带责任；2.由何晨虎、福建达宇、烟草蚌埠市公司承担本案诉讼费用。 何晨虎向一审法院反诉请求：1.判令葛严会赔偿何晨虎税费损失140400元；2.诉讼费用由葛严会承担。 一审法院认定事实：2017年3月福建达宇承建了位于蚌埠市高新技术产业开发区的烟草蚌埠市公司卷烟物流配送中心室外配套工程，后福建达宇将该工程转包给何晨虎，何晨虎又将该工程转包给葛严会负责施工，并与葛严会签订了《福建达宇广场承包合同》，约定由葛严会承包卷烟物流配送中心西南侧小车停车场、东侧货车停车场、联合工房北侧东侧的物流广场，合同价为1587600元，综合验收合格后支付合同价的95%，剩余尾款作为保证金，到期后返还，并约定工程总量以业主决算工程量为准，按照烟草蚌埠市公司结算审核报告合同金额2491393.35元，下浮37%，合同价为1569577.81元。葛严会组织工人施工并完成了上述全部工程，至2017年7月何晨虎实际支付了90万元工程款。后经多次催要并向蚌埠市高新区劳动监察大队投诉，福建达宇和何晨虎又支付了工人工资和部分工程款合计425450元。按照烟草蚌埠市公司合同审定结算金额计算，尚欠244127.81元工程款未付。何晨虎对该欠款予以认可，但认为支付工程款葛严会应开具增值税发票，赔偿税费损失140400元。 一审法院认为，葛严会作为自然人未取得建筑施工企业资质，无权承揽建筑工程施工业务，违反了我国建筑法的强制性规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”，因此葛严会与何晨虎签订的《福建达宇广场承包合同》，应属无效。葛严会虽不具备承包建设工程的相应资质，其作为案涉工程的实际施工人有权参照约定主张支付工程价款及逾期付款利息。对于葛类以诉请利息自2019年5月18日竣工两年质保期后起按年利率6%计算至付清之日，因双方未约定利息，应按照2019年5月18日至2019年8月19日以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日至付清之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于福建达宇是否应当对何晨虎所拖欠的工程款承担共同给付责任，以及烟草蚌埠市公司对何晨虎所拖欠的工程款承担连带责任，因无事实和法律依据，法院不予支持。何晨虎的反诉与本诉不属于同一法律关系，法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、何晨虎于判决生效后十日内一次性支付给葛严会所欠工程款244127.81元及利息（利息以244127.81元为基数自2019年5月18日至2019年8月19日以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日至付清之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）二、驳回葛严会的其他诉讼请求。三、驳回何晨虎的反诉。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6121元，减半收取3060.5元，由何晨虎负担。反诉案件受理费3108元，减半收取1554元，由何晨虎负担。 二审中，当事人均未提供新证据。何晨虎对一审认定的已支付工程款、欠付工程款的金额有异议，对其他事实没有异议；葛严会、福建达宇、烟草蚌埠市公司对一审认定的事实均没有异议。对当事人均无异议的事实部分，本院依法予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2053元，由何晨虎负担。 本判决为终审判决

审判长罗传继 审判员穆莉 审判员胡玉巧 二〇二一年三月二十五日 法官助理田蕾 书记员夏婧楠

2021-03-30