上诉人高建东因与被上诉人河南飞腾建筑有限公司（以下简称飞腾公司）、兰考县谷营镇人民政府（以下简称谷营镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2020）豫0225民初1580号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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高建东上诉请求：1．请求二审法院依法撤销一审民事判决，依法改判支持高建东全部的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用全部由飞腾公司、谷营镇政府承担。事实与理由：谷营镇政府作为招标人和发包人，飞腾公司作为中标人和承包人，均依法有义务承担支付欠付的工程款的责任，高建东提供的证据足以证明飞腾公司、谷营镇政府欠付高建东工程款数额，但一审法院驳回其诉讼请求，事实认定错误，法律适用错误，依法应予以纠正。1．双方之间未签订建设工程承包协议并非高建东的原因，而且即使没有建设工程承包协议也并不能就此否认高建东系涉案工程实际施工人的身份。2．一审中飞腾公司与谷营镇政府所述与事实严重不符。涉案工程经过公开招投标，飞腾公司中标，其作为中标人依法有义务承担欠付工程款的责任。高建东与谷营镇政府之间的工程款并未结清，高建东与赵玉民之间的结算是在中标价格出来之后，仅就其中的土方、桥涵工程、机械费进行的结算，而非对全部的工程进行的结算。对于高建东施工的路边石、人行道、慢车道及污水管道等工程部分，高建东与赵玉民并未进行结算，对于该部分工程应付工程款，谷营镇政府当时已经口头承诺让高建东与其以中标价格直接进行结算。高建东是涉案工程的实际施工人，而且也提供了与谷营镇政府尚未支付工程款的工程量和中标价格证据，对此情况谷营镇政府的相关领导知情，完全能够证明谷营镇政府欠付的工程款数额。3.一审法院认定高建东未提供充分证据证明其主张的工程量、工程款均不包含于同赵玉民签订的协议中，从而不支持高建东的诉讼请求有误，该举证责任应归责于谷营镇政府，而非高建东。谷营镇政府应提供证据证明涉案工程全部的工程量及相应的工程款数额，并且就高建东施工的工程量应付工程款已经支付完毕进行举证，否则应承担举证不能的法律后果。综上所述，请求二审法院依法查明案件事实，依法纠正一审的错误，依法改判支持高建东的全部诉讼请求。 飞腾公司答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，高建东的上诉理由不能成立，应予驳回。事实与理由：1.飞腾公司既未实际施工，亦未领取过涉案工程款，故涉案工程与飞腾公司无任何实质性关系，该工程的招投标与飞腾公司也无任何关系。飞腾公司不应成为涉案工程付款主体。本案工程在2015年已完工，2019年8月赵玉民找飞腾公司出面中标，飞腾公司迫于压力才答应。该行为只是完善工程相关手续。2.高建东未提供充分证据证明其主张的工程量、工程款均不包含于同赵玉民签订的协议中。而2014年飞腾公司和河南昱茗房地产开发有限公司之间的合同及2019年其与赵玉民之间的结算协议，充分证明了涉案工程早已施工和结算完毕，赵玉民与飞腾公司就此工程不存在任何纠纷。高建东的起诉和上诉是为了掩盖事实真相。综上，飞腾公司作为已完结工程的中标人，在工程完工多年后出面进行投标，仅仅是为了完善手续，飞腾公司从未实际参与发包和施工，与高建东之间未产生任何实质性的法律权利义务关系。综上，高建东上诉请求不能成立，一审判决正确，应予维持。 谷营镇政府答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。事实与理由：高建东与案外人赵玉民之间工程款已经结清，高建东再主张权益没有合法依据。且高建东亦未提供充分证据证明其主张的工程量、工程款均不包含于同赵玉民签订的协议中，故高建东要求谷营镇政府支付欠付工程款的诉求证据不足，应当驳回。 高建东向一审法院起诉请求：1.判令飞腾公司支付欠付的工程款4676334.58元；2.判令谷营镇政府在上述欠付的工程款范围内承担连带责任；3.本案的诉讼费用及实现债权的全部费用由飞腾公司、谷营镇政府承担。 一审法院认定事实，2013年，兰考县爪营乡人民政府与孙艳华签订协议书，由孙艳华对爪谷线80米以内、主干道17.5米以外土地进行商业开发，就兰考县爪营乡爪谷路升级改造建设开发项目达成合作协议。同年，孙艳华的丈夫赵玉民将爪谷线修路工程承包给了高建东。工程完工后，为了完善相关手续，谷营镇政府（2015年，兰考县爪营乡、谷营乡撤乡并镇，合并为兰考县谷营镇）对上述工程公开招标，飞腾公司于2019年8月21日提交投标文件，于2019年9月3日收到中标通知书。当日，谷营镇政府与飞腾公司签订协议书。2019年10月11日，高建东与赵玉民签订协议书一份，协议内容为：经甲乙双方友好协商，达成以下协议内容：1、赵玉民于2013年开爪谷线承包给高建中修路工程，完工后，经双方认为工程款总计425万元（肆佰贰拾伍万元整）；2、截止到2019年10月11日止，赵玉民支付高建中款共计263.7（万），还欠高建中63.15（万）；3、高建中共欠赵会民款58.3万元，由赵玉民给赵会民打借条，自11号起高建中不再欠赵会民款，由（该）58.3（万）由赵玉民于2020年1月20日号前还清；4、另外有100万由赵玉民从乡财政领取后支付给高建中，高建中原从财政所领取的100万由高建中和时任领导协调；5、余下赵玉民所欠高建中款5万到9月12号前结清；6、赵玉民与赵会民58.3万应于2020年1月20日号前结清；7、此协议自2019年10月11日起生效；8、双方签字认可后既具备法律效力，双方均需按此协议执行，不得反悔。甲方签字：高建东，乙方签字：赵玉民，2019年10月11日。该协议中所列甲方为高建中、乙方为赵玉民，协议落款签名为高建东、赵玉民，高建中即是高建东。 一审法院认为：本案焦点有两个：1.飞腾公司是否负有向高建东支付工程款的责任；2.谷营镇政府是否应当向高建东支付工程款及工程款数额。关于焦点1.飞腾公司是否负有向高建东支付工程款的责任。谷营镇政府在案涉工程完工后，为了完善手续，补办的招投标程序，而飞腾公司中标后，没有实际施工、没有领取过案涉工程款、亦没有向高建东支付过案涉工程款，故飞腾公司没有向高建东支付工程款的责任。关于焦点2.谷营镇政府是否应当向高建东支付工程款及工程款数额。高建东作为实际施工人，依法可以依据合同向发包人、承包人主张支付工程款，但应当对其完成工程量、工程款数额承担举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，依据飞腾公司、谷营镇政府提供的高建东与赵玉民签订的协议书，能够证明高建东从赵玉民处承包案涉工程，且工程款双方已经达成协议。对高建东关于和赵玉民协议只是结算的一部分、不是全部，起诉的不包含和赵玉民结算的工程款的主张，高建东未提供与赵玉民协议外，其承包案涉工程的协议或者合同，亦未提供充分证据证明其主张的工程量、工程款均不包含于同赵玉民签订的协议当中。故高建东要求谷营镇政府支付欠付工程款的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定。判决：驳回高建东的诉讼请求。案件受理费44210.68元，由高建东负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据.二审查明的事实与一审查明的基本事实一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44210.68元，由高建东负担。 本判决为终审判决

审判长赵根喜 审判员郭桥 审判员张洁 二〇二〇年十二月二十八日 书记员王萍

2021-03-29