上诉人广西中马钦州产业园区方圆实业有限公司（以下简称中马公司）因与被上诉人李德章、广西宏业设计有限公司（以下简称宏业公司）、东莞市成荣建设工程有限公司（以下简称成荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院作出的（2020）桂0702民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人中马公司的委托诉讼代理人林忠明、杨馨子，被上诉人李德章及其委托诉讼代理人冯子桓，被上诉人宏业公司的委托诉讼代理人姚文峰到庭参加诉讼。被上诉人成荣公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法决定缺席审理。本案现已审理终结

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上诉人中马公司上诉请求：1、依法撤销（2020）桂0702民初198号民事判决第二项；2、改判驳回被上诉人李德章对上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、根据《最高人民法院关于适用 被上诉人李德章答辩称，一审提交了关于办理中马公司临时公交首末站的会谈记录、农民工资表、税表、完税证明、工程款支付申请表以及相应的统计表等证据，这些证据证明了被上诉人李德章是涉案工程实际施工人。上诉人不承认李德章是实际施工人的事实除了提交与成荣公司签订的合同之外没有证据证明除了李德章之外还有其他人施工。如果上诉人认为李德章不是实际施工人，提出工程质量问题没有意义。被上诉人李德章提交的证据包括其代缴的税费、其掌握的有上诉人、成荣公司、宏业公司盖章确认的工程款支付申请核准表的原件，如果李德章不是实际施工人，不可能缴纳相关工程的税费。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。 被上诉人宏业公司答辩称，宏业公司不知道李德章是否是实际施工人，宏业公司与成荣公司之间没有任何的资金往来，本案的费用交付情况一审已经答辩过。宏业公司与成荣公司一起签合同是因为中马公司招投标的时候把设计施工一起招投标。宏业公司负责设计，做好验收工作，之后就可以请款。宏业公司没有资质参与到工程，上诉人不想单独列一份单独合同才一起签订，设计费在合同协议的第四页中第四点中具体约定。 被上诉人成荣公司未到庭也未提交书面答辩意见。 李德章向一审法院起诉请求：1、判令被告成荣公司、宏业公司向原告支付工程款426810元及利息（以426810元基数，自2018年9月1日起至实际还清之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率支付）；2、判令被告中马公司在欠付工程款限额内承担连带支付工程款责任；3、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2017年11月2日，被告中马公司与被告成荣公司、宏业公司联合体签订了《中马钦州产业园临时公交首末站工程总承包合同文件》，约定将中马钦州产业园临时公交首末站工程承包给被告成荣公司、宏业公司建设施工，其中成荣公司负责工程建设施工，宏业公司负责设计勘察；合同总价（暂定）为197万元，其中设计费88700元，建筑安装工程费1881300元，合同价款为在完成施工图审查并编制完成施工图预算后，按财政投资评审要求送财政部门进行施工图预算评审，经评审后的总承包费用乘以（1-中标下浮系数）后的总额与中标价格比格，低者人作为工程总承包项目的实际合同总价。工期计划179天，从2017年11月2日起至2018年5月20日，其中2018年5月10日前完成施工图范围内所有的主体及配套工程，具备装修使用条件；工程进度款按月支付，每个月25日前由承包人约定申报，由发包人审核通过后，承包人按税法规定提供与本次工程款等额的增值税专用发票及发包人要求的付款材料。合同内按工程计量周期内完成工程量的80%，合同外按工和计量周期内完成工程量的60%，工程完工验收达到质量要求，结算经审计部分审定后，工程款支付至结算总价的97%，发包人按工程价款结算总额的3%作为预留工程质量保证金；工程质保期为12个月。合同签订后，被告成荣公司又将中马钦州产业园临时公交首末站工程交给原告李德章组织施工队进行施工，但双方没有订立书面合同。嗣后，原告李德章便先后找来混凝土供应商张行、劳务班组工头郑耀兴、绿化承包商陈国和及做钢结构老板苏永阳共同完成工程。2018年5月25日为了确保工程款汇到被告成荣公司后能及时支付给各方，原告李德章与张行、郑耀兴、陈国和商谈并达成了《关于办理中马钦州产业园临时公交首末站总承包工程结算事项的会谈记录》，决定“由张行与成荣公司签订混凝土供应合同，工程款由成荣公司支付给张行个人账户，张行扣除混凝土款后将余款转给李德章，由其分配给其余人员。以上事项由张行与陈国和去成荣公司签好协议”。2018年5月原告李德章将已完成的工程量及工程进度款情况交给承包方被告成荣公司、宏业公司联合体审核并要求业主支付工程进度款。2018年6月5日被告成荣公司、宏业公司联合体经监理单位柳州市广厦工程建设监理公司核准同意并向发包方被告中马公司申请支付工程进度款即本期审定应支付工程款为1347735.38元（1684669.23元﹣336933.85元）。2018年6月8日被告中马公司同意支付给被告成荣公司、宏业公司联合体工程进度款1347735.38元，并于2018年7月2日汇入被告成荣公司账户内。原告认为已完成工程的工程款为1684669.23元，被告成荣公司只支付了1317858.04元，其中混凝土款28万元、郑耀兴土建班工钱115000元、钢结构班组工钱8万元、民工工资93581元、陈国和绿化班组工钱10500元，扣除挂靠管理费33693.39元、扣除应缴税金240583.656元、原告收到成荣公司支付的工程款37万元，被告成荣公司尚欠426810元未付。由于进度款支付问题，原告李德章与被告成荣公司发生争执并停止施工，事后被告成荣公司另行招揽其他施工人进场继续施工。现涉案工程已实际投入使用，被告中马公司确认涉案工程至今没有结算。 一审法院认为，被告中马公司将中马钦州产业园临时公交首末站工程发包给被告成荣公司、宏业公司联合体承建并与之签订承包合同为合法有效合同。被告成荣公司将承包的中马钦州产业园临时公交首末站建设工程施工部分转包给原告李德章进行施工，虽然没有签订书面合同，但被告成荣公司对双方实际发生的建设工程施工法律关系并不否认，故该院对此予以确认。因原告没有建筑资质，违反法律禁止性规定，双方之间的转包行为属于无效。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；建设工程未经竣工验收，但发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。在本案中，被告中马公司在未与成荣公司、宏业公司竣工验收的情况下，已将涉案项目投入使用，虽然中马公司、成荣公司对质量提出异议，但其并没有提供相应证据予以佐证，并涉案工程已实际投入使用，故对被告的辩驳意见不予采纳。故涉案工程应视为已竣工验收，其以质量不合格为拒绝支付工程款于法无据，该院不予支持。据此，原告作为承包人请求支付工程款，合法有理，该院予以支持。被告成荣公司、宏业公司和中马公司对涉案工程已完成的工程量为1684669.23元并无异议，该院予以确认。经监理单位柳州市广厦工程建设监理公司和被告中马公司核准进度款为1347735.38元，并已支付给成荣公司的事实，双方亦无异议，该院予以确认。由于原告自认被告成荣公司收到被告中马公司的进度款后已支付1317858.04元的事实，且成荣公司对此并未提出异议，也没有提供证据辩驳工程支付情况，故成荣公司应对工程款是否已支付承担相应举证不能的法律后果。故对原告自认事实，该院予以确认。由于涉案工程已完成工程量为1684669.23元，故原告主张的工程款应以此为据予以支付，该院予以支持。现被告中马公司只支付了工程进度款1347735.38元，尚余工程款336933.85元未付。由于原告确认被告成荣公司已支付工程款1317858.04元，成荣公司尚欠原告工程款426810元未付，故原告请求被告成荣公司支付该款及利息，合法有理，该院予以支持。被告宏业公司虽然与成荣公司是涉案工程的中标联合体，但宏业公司负责设计事宜、成荣公司负责建设施工，双方的工程款亦是分别收取，且中标后建设工程施工都是由成荣公司对外负责，宏业公司其对成荣公司与原告之间的承包关系并不知情也没有参与，其不是建设工程施工部分的相对人，故宏业公司对成荣公司将工程转包给原告后，所产生的债务不承担责任。由于被告中马公司尚欠被告成荣公司工程款336933.85元未付，故原告请求被告中马公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，合法有理，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告东莞市成荣建设工程有限公司向原告李德章支付工程款426810元及自2018年9月1日起至实际付款之日的利息（2019年8月20日前按照人民银行同期贷款利率计算，以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告广西中马钦州产业园区方圆实业有限公司在欠付被告东莞市成荣建设工程有限公司工程款336933.85元范围内对被告东莞市成荣建设工程有限公司欠付原告李德章426810元工程款及利息承担连带责任；三、驳回原告李德章其他诉讼请求。案件受理费7702元、公告费700元，由被告东莞市成荣建设工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人中马公司向本院提交以下新证据：关于解除《中马钦州产业园临时公交首末站工程总承包合同文件》的通知，拟证明被上诉人成荣公司在履约过程中严重逾期完工，中马公司已发函通知解除总承包合同，并根据涉案合同的约定从未付工程款中扣减了逾期完工违约金，且该未付款项不能覆盖违约金，中马公司不存在欠付被上诉人成荣公司工程款的情形，并保留对成荣公司继续追索违约金的权利。 被上诉人李德章、宏业公司、成荣公司均未向本院提交新证据。被上诉人李德章对上诉人中马公司提交的证据质证认为：对证据真实性无异议，但是该通知并没有送达合同解除的相对方，而且也证明上诉人有未付工程款。 被上诉人宏业公司对上诉人中马公司提交的证据质证认为：对证据的三性无异议。 本院对上诉人中马公司提交的证据的真实性予以确认，但是上诉人中马公司欠付被上诉人成荣公司的工程款需要结合涉案《中马钦州产业园临时公交首末站工程总承包合同文件》（合同编号ＺＭＦＹ-2017-1218）约定才能认定。 经二审审理查明，除“陈国和绿化班组工钱10500元”存在笔误，应予纠正为“陈国和绿化班组工钱105000元”、“被告成荣公司尚欠426810元未付”存在计算错误外，本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合诉辩双方分歧意见，本案二审争议焦点为：一、被上诉人李德章是否属于本案实际施工人；二、被上诉人成荣公司应否支付拖欠的工程款；三、上诉人中马公司是否欠付被上诉人成荣公司工程款。 本院对本案综合评判如下： 关于实际施工人认定问题。本院认为，实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已经实际施工诉争工程但因无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，目的是保护农民工的合法权益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被上诉人李德章主张其直接从上诉人中马公司处获取涉案工程施工，但是上诉人中马公司予以否认，被上诉人李德章应承担举证责任。被上诉人李德章没有与上诉人中马公司签订任何书面合同，也没有其他证据证明上诉人中马公司与李德章之间存在直接关系，上诉人也没有将涉案工程款直接支付给李德章而是支付给被上诉人成荣公司。因此，被上诉人李德章该主张，证据不足，本院不予支持。本案中，上诉人中马公司与被上诉人成荣公司、宏业公司签订了《中马钦州产业园临时公交首末站工程总承包合同文件》（合同编号ＺＭＦＹ-2017-1218）。上诉人中马公司是涉案工程的发包方，被上诉人成荣公司、宏业公司是承包方，但是被上诉人成荣公司将其承包的工程转给他人实际施工。被上诉人李德章主张其为实际施工人，主张涉案工程是其带领农民工组成施工队伍实际施工建设。被上诉人李德章提供了《农民工工资表》、《印花税纳税申报表》、《增值税预缴税款表》、《通用申报表》、《税收完税证明》、《大化瑶族自治县农村信用合作社流水明细》等证据，被上诉人成荣公司于2019年1月曾向一审法院提交的材料中对于李德章是涉案实际施工人身份没有予以否认，但是认为李德章组织施工的部分工程质量存在问题。上诉人中马公司作为涉案工程项目的发包方，其与被上诉人成荣公司之间存在合同关系，但是对于被上诉人成荣公司是否将工程转包、分包给其他人实际施工，上诉人中马公司作为发包方难以掌握。而经法院通知，被上诉人成荣公司没有到庭参加诉讼。因此，综合被上诉人李德章提交的证据和成荣公司提交的材料，一审认定李德章为涉案工程的实际施工人，并无不当，本院予以维持。 关于被上诉人成荣公司应否支付拖欠的工程款问题。本院认为，实际施工人与名义上的承包人相对，实际施工人可以向违法转包的承包人主张工程款。根据本案现有证据，涉案的建设工程虽未经竣工验收，但是上诉人中马公司已将涉案工程交付市政公交线路实际使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，实际施工人可以向承包方主张工程款，发包方在拖欠工程款范围内承担责任。上诉人中马公司未经竣工验收擅自使用，并不免除承包人对涉案工程质量保修义务。施工方对涉案建设工程仍应承担质量责任。根据《工程款支付申请（核准）表》确认的已完成工程款数额和《广西中马钦州产业园区方圆实业有限公司工程进度款统计表》内容，一审确认被上诉人成荣公司应支付给被上诉人李德章的工程款是1684669.23元，并无不当。被上诉人成荣公司经法院通知，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有提供充分证据证明其已经支付给李德章工程款的数额，一审法院根据被上诉人李德章的提供的材料和陈述，认定被上诉人成荣公司尚欠工程款计算方式为：1684669.23-280000-115000-80000-93581-105000-33693.39-240583.65-370000，计算方法并无不当，但是一审计算结果存在错误，本院予以纠正。经重新核算，被上诉人成荣公司应支付被上诉人李德章的工程款是366811.19元。关于欠付工程款利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，被上诉人李德章没有提供证据证明当事人之间对付款时间有约定，涉案工程已经实际交付使用的，利息应从工程交付使用之日开始计算。关于涉案工程具体什么时候开始使用的问题，各方当事人均没有提供证据证明。上诉人中马公司庭审中陈述是2018年钦州国际半程马拉松比赛期间开始使用涉案工程项目中的公交站台。2018年钦州国际半程马拉松比赛开始时间为2018年4月30日，被上诉人李德章主张的利息起算时间为2018年9月1日，属于当事人自由处分其诉讼权利，一审判决利息从2018年9月1日起开始计算，被上诉人成荣公司、李德章均没有提出上诉，本院予以维持。 关于上诉人中马公司是否欠付成荣公司工程款的问题。本院认为，债权具有相对性，一般情况下债权人只能向债务人行使债权，建设工程施工合同纠纷具有其特殊性，不仅涉及双方当事人利益，还涉及其他主体权利和社会公共利益，因此，建设工程施工合同纠纷时突破债的相对性较多的领域，基于保护处于弱势地位的建筑工人权益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”综合全案证据，上诉人中马公司没有欠付成荣公司工程款，理由如下：第一，上诉人中马公司与被上诉人成荣公司、宏业公司签订《中马钦州产业园临时公交首末站工程总承包合同文件》（合同编号ＺＭＦＹ-2017-1218）明确约定了支付工程进度款的方式、条件、时间和要求，上诉人中马公司一直按照合同约定履行义务。第二，《工程款支付申请（核准）表》和《广西中马钦州产业园区方圆实业有限公司工程进度款统计表》证明了上诉人中马公司按合同约定应向成荣公司支付的工程进度款为1347735.38元。上诉人中马公司于2018年6月28日通过银行转账方式将该工程进度款1347735.38元支付给了成荣公司。上诉人中马公司已经按照合同约定足额支付了工程进度款给被上诉人成荣公司，没有拖欠被上诉人成荣公司工程进度款，上诉人中马公司没有违约行为。至于被上诉人成荣公司是否将工程款按时支付给李德章，是被上诉人成荣公司与李德章之间的问题，与上诉人中马公司没有直接法律关系。第三，上诉人与被上诉人成荣公司没有对涉案工程进行结算，并且被上诉人成荣公司存在违约行为。首先，被上诉人成荣公司违反《中马钦州产业园临时公交首末站工程总承包合同文件》第三部分专用合同条款第3.11条的约定，将涉案工程违法转包给李德章实际施工，而李德章没有施工资质，被上诉人成荣公司转包、分包也没有取得发包人书面同意。其次，被上诉人成荣公司没有按合同约定按时完成涉案工程。最后，涉案工程存在质量问题至今没有通过竣工验收，被上诉人成荣公司明显构成了违约，应承担违约责任。按照《中马钦州产业园临时公交首末站工程总承包合同文件》专用合同条款第16条约定：“承包人未能按合同约定时间且因承包人自身原因导致工程延期竣工或无法验收时，每日延误的赔偿金额及累计的最高赔偿金额按专用条款4.5条的规定执行”。涉案的《中马钦州产业园临时公交首末站工程总承包合同文件》第4.5条明确约定：“因承包人原因，造成工期延误的，由承包人承担误期赔偿。并且发包人有权从工程进度款、竣工结算款中扣除该赔偿金额。”因为上诉人与被上诉人成荣公司之间有明确的约定，上诉人作为发包人在诉讼中提出将工程违约金从应付工程款中扣减抗辩的，本院予以支持。被上诉人成荣公司存在明显违约行为，应承担违约责任，按照《中马钦州产业园临时公交首末站工程总承包合同文件》约定，被上诉人成荣公司应支付的违约赔偿金额超过了工程进度款中中马公司尚未支付的数额，因此，本案中上诉人中马公司没有欠付成荣公司工程款，一审判决上诉人中马公司在欠付成荣公司工程款336933.85元范围内对实际施工人承担责任，存在不当，本院予以纠正

一、撤销钦州市钦南区人民法院作出的（2020）桂0702民初198号民事判决； 二、被上诉人东莞市成荣建设工程有限公司向被上诉人李德章支付工程款366811.19元及利息（利息的计算方式：以工程款366811.19元为基数，2018年9月1日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起，按同期同类全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）； 三、驳回被上诉人李德章其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费7702元、公告费700元，二审案件受理费7702元、公告费700元，共计16804元，由被上诉人东莞市成荣建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长李夏冰 审判员阮真 审判员何海 二〇二一年三月五日 法官助理覃彦凤 书记员陆瑞丽

2021-03-29