上诉人唐山金安房地产开发有限公司与被上诉人中大空调集团有限公司承揽合同纠纷一案，河北省唐山市路北区人民法院于2019年4月24日作出（2018）冀0203民初4502号民事判决。中大空调集团有限公司不服，提出上诉。本院于2019年6月24日作出（2019）冀02民终4865号民事裁定，撤销原判，发回重审。河北省唐山市路北区人民法院于2020年8月10日作出（2020）冀0203民初2260号民事判决，唐山金安房地产开发有限公司提出上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结

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唐山金安房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，涉案工程量及工程款不存在争议。被上诉人中大空调集团有限公司所提供的施工图纸与签订合同时所确定的施工设计图纸内容相同，说明其严格按照合同约定施工，涉案工程不存在合同漏项情况。被上诉人中大空调集团有限公司提供的合同外增项证据没有经过上诉人的书面认可，不能作为本案的定案依据，涉案工程不存在合同外增项的问题。本案的工程款不存在重大分歧。合同中对于工程款的约定十分明确。应严格按照合同价款结算；2.一审判决适用法律错误,不应该适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定。 中大空调集团有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 唐山金安房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还多支付的工程款人民币186472.3元;2.判令被告支付违约金人民币2700000元;3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：2012年5月9日，原、被告双方签订《空调及通风工程施工合同》,该合同约定：“1.2工程内容：金安.硅谷国际项目空调及通风工程设备采购和安装工程的所有工作内容。2.2方式：被告现场施工，包工包料、包采购、包质量、包工期、包安全、包验收合格的包干形式。3.1总工期为130天，自2012年5月7日至2012年9月16日止。3.2由于自然灾害、战争、动乱等不可抗力、政府行为或重大设计变更导致工程量大幅增长（幅度达到总工期30%以上）非因承包方缘故致停电长达8小时以上或征得发包方同意的其他原因，工期方可相应顺延。除上述原因外，总工期和六层以下工期,被告每延误一天,原告扣除工程总价款的千分之一作为违约金。4.1本合同工程总价款为人民币900万元。7.2工程验收时如有与图纸及相关资料不符或未经政府有关部门检验合格者，乙方应在甲方指定期限内无偿整改，该工程经过整改后，造成逾期交付的，乙方承担违约责任，除依第三条规定给付甲方违约金外，并赔偿甲方所遭受的损失。对该工程的无偿整改，乙方如有任何迟延，甲方可将该工程的整改另行委托其他施工方承担，乙方不得有异议，乙方除承担其它施工方整改工程费用外，承担违约责任，并赔偿甲方所遭受的损失。8.1甲方代表（1）凡涉及到工程量变更、进度款支付、大宗材料设备的进场验收和计量、工程价款变更、确认工程质量合格（分部工程以上）、提出或确认变更工期、暂停或终止施工、解除或终止合同重大事项，必须事先经过甲方的书面（加盖甲方公章）认可，否则单凭甲方代表人的指令实施的行为无效，且不能作为竣工结算的有效依据......”。2017年11月13日，原、被告签订《补充协议》，约定：一、鉴于被告无力进行整改，总计五大类20小项整改内容由原告委托第三方进行整改，整改费用198万元由被告负担，在决算时从被告工程款中予以扣除，同时，免除被告对整改部分的保修责任。二、本协议经双方签字盖章后即刻生效，并作为甲乙双方决算的依据。三、本协议签订生效之日（2017年11月13日）视同乙方竣工并通过了验收。2017年11月20日，原、被告共同出具对账单，确认原告已向被告支付工程款7206472.3元。 一审法院认为,被告中大空调集团有限公司主张涉案工程量存在漏项和增项，虽原告唐山金安房地产开发有限公司对此不予认可，但是被告提供的工程洽商记录有建设单位及监理单位相关人员的签字确认，部分工程洽商记录中确实显示工程量存在增项。鉴于此涉案工程量存在争议，且原被告就涉案工程签订了《补充协议》，协议中对决算事宜进行了约定，双方有重大分歧时应委托第三方进行决算，现双方并未进行工程决算。在工程量、工程款均存在争议的情况下，原告主张被告返还工程款、支付违约金，理据不足，该院不予支持。关于被告主张反诉问题，可另行起诉主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决驳回原告唐山金安房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费29892元，由原告唐山金安房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审基本相同

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29892元，由上诉人唐山金安房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长夏春青 审判员陈宝聚 审判员朱正 二〇二一年一月二十二日 书记员刘昕瑜

2021-03-01