上诉人四川公路桥梁建设集团有限公司（以下简称四川路桥公司）因与被上诉人重庆市涪陵路桥工程有限公司（以下简称涪陵路桥公司）、原审第三人重庆市江北区聚兴小额贷款股份有限公司（以下简称聚兴小贷公司）、重庆民投产业控股集团股份有限公司（以下简称重庆民投公司）、重庆双碑隧道建设有限责任公司（以下简称双碑隧道公司）、重庆市城市建设投资（集团）有限公司（以下简称重庆城投集团公司）、重庆国兴融资租赁有限公司（以下简称国兴融资租赁公司）、重庆市能源投资集团物资有限责任公司（以下简称重庆能投物资公司）、伍毅联营合同纠纷一案，不服重庆市第三中级人民法院（2020）渝03民初1689号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结

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四川路桥公司上诉请求：一、撤销一审裁定；二、诉讼费由涪陵路桥公司负担。事实和理由：一审裁定法律适用错误，应当依法予以撤销。一审裁定认定，四川路桥公司与涪陵路桥公司间属于法人型联营，应当适用公司法的相关规定，在未解散双方联营公司双碑隧道公司的前提下，四川路桥公司不具有提起清算联营体债权债务诉讼的主体资格。四川路桥公司与涪陵路桥公司间形式上为“法人型联营”，实质上应为“合伙型联营”。（2020）最高法民申1022号民事裁定书已经对双方之间存在的“合伙型联营”关系进行了确认。该裁定书认为，四川路桥公司虽与涪陵路桥公司就案涉项目成立联合体并组建项目公司，但在实际施工过程中，双方主要是以各自名义分别施工、独立完成，合作程度并不紧密。案涉项目经营终止后，四川路桥公司具备诉请确认、分割其在联营体中实际享有的财产的诉讼主体资格。 涪陵路桥公司未作答辩。 重庆民投公司述称，一审裁定适用法律准确，应予维持。重庆民投公司与涪陵路桥公司等借款合同纠纷一案现为终结本次执行状态，并非执行完毕。一审裁定关于前述事实认定有误，应予更正。 重庆能投物资公司述称，一审裁定认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。涪陵路桥公司已向重庆市第五中级人民法院申请预重整并召开了债权人会议。涪陵路桥公司在一审中全面认可四川路桥公司的主要诉讼请求，存在逃避债务、损害债权人利益的嫌疑。为保障全体债权人的利益，本案应当中止审理，等待涪陵路桥公司管理人参加诉讼。 聚兴小贷公司述称，（2020）最高法民申1022号民事裁定书和（2020）最高法民申3874号民事裁定书并未明确认定四川路桥公司与涪陵路桥公司为合伙型联营。从《联合体协议书》及补充协议可看出，四川路桥公司与涪陵路桥公司按51%、49%的持股比例组建项目公司，由项目公司管理涉案项目，相应的资本金、融资、管理费用等均由四川路桥公司与涪陵路桥公司按持股比例承担，并由项目公司向业主方收取涉案工程所有款项。涉案项目的运营管理、款项回收均是通过项目公司完成，其联系紧密，权责分明，双方的联营性质属于法人型联营。四川路桥公司在未对双碑公司进行解散清算的情形下提起清算联营体债务的诉讼，系故意规避公司解散清算的法律规定。另外，四川路桥公司存在抽逃出资行为，帮助涪陵路桥公司规避债务、逃避人民法院执行的行为，依法应予否定。 重庆城投集团公司述称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，二审应予以维持，其余意见同一审意见。 伍毅述称，首先，一审裁定认定四川路桥公司与涪陵路桥公司间是法人型联营，适用公司法的有关规定是正确的。《重庆双碑隧道工程ＢＴ模式（投）融资建设合同》（以下简称《ＢＴ合同》）明确约定，四川路桥公司和涪陵路桥公司共同出资成立双碑隧道公司，取得了营业执照。其次，四川路桥公司在不解散联营公司双碑隧道公司的情形下清算联营体债权债务，系故意规避公司清算的法律规定，一审法院不予受理是正确的。最后，（2020）最高法民申1022号民事裁定书和（2019）最高法民申3874号民事裁定书并没有明确认定四川路桥公司与涪陵路桥公司之间是合伙型联营。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。 双碑隧道公司、国兴融资租赁公司未陈述意见。 四川路桥公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决分割涪陵路桥公司与四川路桥公司在重庆城投集团公司共同拥有的应收回购款（含质量保证金）共计181604528.38元，并确认该款由四川路桥公司全部享有；二、诉讼费用由涪陵路桥公司负担。 一审法院认定事实：2010年5月12日，四川路桥公司和涪陵路桥公司签订《联合体协议书》，约定：双方组成联合体参与重庆双碑隧道工程ＢＴ融资建设项目施工投标，由四川路桥公司作为联合体的牵头人；该项目中标后双方共同组建项目公司，即双碑隧道公司代表联合体各方管理本项目，其中四川路桥公司占51%股权，涪陵路桥公司占49%股权；拟组建的项目公司资本金由联合体各方按照各自所占的股权比例分别提供；项目公司在建设期间负责本项目的融资，联合体各方按各自所占股权比例提供担保，项目公司在项目管理过程中产生的管理费用，由联合体各方按各自所占的股权比例分别承担。后四川路桥公司和涪陵路桥公司中标案涉工程。2010年6月30日，四川路桥公司、涪陵路桥公司分别向重庆城投集团公司缴纳招标人使用费25500万元、24500万元，共计50000万元。2010年9月9日，重庆城投集团公司与涪陵路桥公司、四川路桥公司共同签订《ＢＴ合同》，约定：合同签约价为1716495165.45元（含涪陵路桥公司、四川路桥公司应缴纳的招标使用费50000万元），分两期支付完毕；首期在工程竣工通车基准日后3个月内，支付签约合同价的70%及对应的建设期利息，第二期在工程竣工验收通车两年后的1个月内且决算审计完成后一次性支付（含剩余部分利息）。双方还在合同中约定了招标人使用费、建设期利息计算标准、违约金等事项。 2010年11月3日，四川路桥公司、涪陵路桥公司共同登记设立了双碑隧道公司。该公司最初注册资本金为1000万元，后增资为21000万元。据国家企业信用信息公示系统显示，四川路桥公司实缴出资10710万元，涪陵路桥公司实缴出资10290万元。项目公司成立后，四川路桥公司和涪陵路桥公司针对案涉项目工程分别组建了工程项目部，并各自独立施工完成部分工程。 四川路桥公司、涪陵路桥公司在施工过程中，先后于2013年10月12日、2014年8月1日、2014年12月8日、2015年2月10日、2015年11月19日、2017年1月17日与重庆城投公司又签订了六份补充协议，即《重庆双碑隧道工程ＢＴ模式（投）融资建设合同补充协议Ⅰ》（以下简称《补充协议Ⅰ》，以此类推）、《补充协议Ⅱ》《补充协议Ⅲ》《补充协议Ⅳ》《补充协议Ⅴ》《补充协议Ⅵ》。《补充协议Ⅰ》约定，双方扣除重庆城投公司已退还的招标使用费35000万元后，将合同签约总价调整为1366495165.45元。《补充协议Ⅰ》至《补充协议Ⅴ》均明确约定四川路桥公司、涪陵路桥公司授权双碑隧道公司收取案涉工程所有款项。 2015年2月13日，双碑隧道工程竣工通车。2017年7月15日，经中审众环会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所竣工审计，确认案涉工程价款为205241.36万元（无争议部分）。之后，四川路桥公司、涪陵路桥公司和重庆城投集团公司签订了《重庆双碑隧道工程ＢＴ合同决算审核明细表》，确认重庆城投集团公司应支付案涉工程款1272042418.76元、资金利息280371174.49元、招标使用费50000万元，共计205241.36万元；已经支付工程款1104915027.20元、利息265894037.67元、招标人使用费50000万元，共计1870809064.87元；尚欠181604528.38元未支付。对于有争议部分工程价款，四川路桥公司、涪陵路桥公司向重庆仲裁委员会申请仲裁后，该仲裁委员会于2017年10月12日立案受理，目前尚未作出仲裁裁决。 另查明，涪陵路桥公司因无力偿还到期债务，与第三人国兴融资租赁公司、伍毅、重庆民投公司、聚兴小贷公司发生多起诉讼和执行案件，具体如下： 一、伍毅诉涪陵路桥公司、吴方华、吴方林、王建、李涛等借款合同纠纷一案。重庆仲裁委员会于2016年8月19日作出（2016）渝仲字第950号裁决，裁决涪陵路桥公司、吴方华、吴方林、王建、李涛等连带支付伍毅借款本金31161785.62元及相应利息、律师费等。该裁决书生效后，伍毅向重庆市第五中级人民法院申请执行，该院于2017年12月25日作出（2017）渝05执恢1034号执行裁定，裁定冻结涪陵路桥公司在重庆城投集团公司的应收工程款和保证金4200万元，并向重庆城投集团公司送达了协助执行通知书。四川路桥公司以被执行款项属于合伙债权，双方未结算确定最终收益前不能按约定比例进行分割为由，提出执行异议并提起案外人执行异议之诉。重庆市第五中级人民法院作出（2018）渝05民初3932号民事判决，判决驳回四川路桥公司的异议。四川路桥公司不服上诉，重庆市高级人民法院于2020年1月7日作出（2019）渝民终1589号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。四川路桥公司向最高人民法院申请再审后，最高人民法院于2020年5月15日作出（2020）最高法民申1022号民事裁定，裁定驳回四川路桥公司的再审申请。该裁定书认定，四川路桥公司虽与涪陵路桥公司就案涉项目成立联合体并组建项目公司，但在实际施工过程中，双方主要是以各自名义分别施工、独立完成，合作程度并不紧密。2020年1月21日，重庆市第五中级人民法院从重庆城投集团执行划扣4200万元。 二、国兴融资公司诉涪陵路桥公司、双碑隧道公司、吴方华、吴方林、王建、谢武、李涛等租赁合同纠纷一案。双方在诉讼中达成《和解协议》。双碑隧道公司与国兴融资租赁公司在《和解协议》中约定，国兴融资租赁公司对双碑隧道公司提供的质押债权，即双碑隧道公司基于本案《ＢＴ合同》对重庆城投集团公司享有的9000万元应收工程款及14000万元债权享有优先受偿权。重庆市第三中级人民法院以（2017）渝03民初158号民事调解书确认了《和解协议》。四川路桥公司以该约定损害四川路桥公司的合法权益为由，提起第三人撤销之诉。重庆市第三中级人民法院作出（2018）渝03民撤1号民事判决，判决驳回四川路桥公司的诉讼请求。四川路桥公司不服上诉，重庆市高级人民法院于2019年4月28日作出（2019）渝民终115号民事判决，认定四川路桥公司和涪陵路桥公司系基于案涉《ＢＴ合同》对重庆城投集团公司享有应收工程款的债权人，双碑隧道公司不是ＢＴ乙方和案涉应收工程款的债权人，其和国兴融资租赁公司签订《权利质押合同（应收工程账款专用）》，将前述应收工程款为涪陵路桥公司的债务提供质押担保，并在调解协议中确认国兴融资租赁公司对该应收工程款享有优先受偿权，属恶意损害四川路桥公司合法权益，判决：撤销重庆市第三中级人民法院（2018）渝03民撤1号民事判决，撤销重庆市第三中级人民法院（2017）渝03民初158号民事调解书第二条中国兴融资租赁公司对双碑隧道公司基于《ＢＴ合同》对重庆城投集团公司享有的9000万元应收工程款及相应14000万元债权享有优先受偿权等内容。国兴融资租赁公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2019年9月12日作出（2019）最高法民申3874号民事裁定，裁定驳回国兴融资租赁公司的再审申请。该裁定书认定，双碑隧道公司不是应收工程款的实际债权人，国兴融资租赁公司在和双碑隧道公司订立质押合同时，附件三中列明《ＢＴ合同》为交易合同，ＢＴ乙方为收款方，理应知道双碑隧道公司不是应收账款的权利人。四川路桥公司和涪陵路桥公司组成联合体共同参与案涉项目的施工，双方如何分配应收账款应视项目竣工结算结果而定，国兴融资租赁公司将ＢＴ乙方对重庆城投集团公司的应收账款等同于项目利润，主张按照双方出资比例按份共有，缺乏事实和法律依据。 三、重庆民投公司与涪陵路桥公司、吴方华、李涛、重庆两江新区展通小额贷款股份有限公司等借款合同纠纷一案。重庆市第三中级人民法院作出（2016）渝03民初83号民事判决，判决涪陵路桥公司偿还重庆民投公司借款本金26111364.78元及相应利息，吴方华、李涛、重庆两江新区展通小额贷款股份有限公司等承担连带责任。该判决生效后，重庆民投公司向重庆市第三中级人民法院申请执行，重庆市第三中级人民法院作出（2017）渝03执98号执行裁定，裁定扣留、提取涪陵路桥公司在重庆城投集团公司的应收工程款和履约保证金3000万元。四川路桥公司和涪陵路桥公司均提出执行异议被驳回后，四川路桥公司提起案外人执行异议之诉，重庆市第三中级人民法院作出（2018）渝03民初204号民事判决，判决：在四川路桥公司和涪陵路桥公司联合体未清算前，不得提取联合体在重庆城投集团公司的应收工程款、履约保证金；驳回四川路桥公司请求不得扣留四川路桥公司和涪陵路桥公司联合体在重庆城投集团公司的应收工程款、履约保证金的执行异议。双方当事人均未上诉。2020年5月6日，重庆市第三中级人民法院对重庆民投与涪陵路桥公司、吴方华、李涛等借款合同纠纷一案执行完毕。 四、聚兴小贷公司申请执行公证债权文书一案。聚兴小贷公司和涪陵路桥公司于2014年6月5日签订借款合同，约定聚兴小贷公司出借11000万元给涪陵路桥公司。借款到期后，涪陵路桥公司未偿还，双方于2015年5月27日达成还款协议并进行了具有强制执行效力的债权文书公证。后涪陵路桥公司未履行还款协议，聚兴小贷公司向重庆市第一中级人民法院申请执行，该院裁定冻结涪陵路桥公司在双碑隧道公司应收的回购款15000万元。 还查明，2019年7月1日，立信会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所接受四川路桥公司、涪陵路桥公司委托，根据两公司提供的审计资料，对案涉项目截至2018年8月31日止的债权债务及合伙人权益状况进行专项审计后，作出信会师渝报字［2019］第50071号专项审计报告。该报告的主要内容有：双碑项目应支付四川路桥公司200378261.54元（项目收取四川路桥公司合伙出资510万元、招标人使用费25500万元、借款53383万元、借款利息11366840.98元，共计805296840.98元，已经支付招标人使用费24850万元、四川路桥往来款1952.87万元、四川路桥集团列诉讼费等往来款1889879.44元、偿还借款33500万元，共计604918579.44元，余额200378261.54元）、应收取涪陵路桥公司11270408元（项目收取涪陵路桥公司合伙出资490万元、招标人使用费24500万元，共计24990万元，已经支付招标人使用费24150万元、涪陵路桥往来款1952.87万元、其他往来款141708元，余额-11270408元）；双碑隧道项目的施工管理费用总计19043667.63元，发生利息支出、金融机构手续费、票据贴息等财务费用共计316854757.63元；重庆市和霖建筑工程有限责任公司承建工程应付款662361.67元（目前双方尚未结算），涪陵路桥公司项目部完成项目产值580300981元，已经收到工程款551916063.50元，已拨付税金18204144元，应支付涪陵路桥公司项目部剩余款项10180773.50元；四川路桥公司项目部完成产值639037604元，已收到工程款581124436.15元，已拨付税金16547442.51元，应支付四川路桥公司项目部剩余款项41365725.34元；如果双碑隧道项目应收款项全部收回，且用于支付税费38469550.80元，工程款55094394.72元及其他应付款200853669.93元后，项目资金缺口为64930265.94元。 2019年7月26日，四川路桥公司和涪陵路桥公司根据立信会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所的专项审计报告签订《清算协议书》，主要内容为：双碑隧道项目亏损金额为64930265.94元，由四川路桥公司和涪陵路桥公司按约定比例分摊，其中四川路桥公司分摊亏损33114435.63元，涪陵路桥公司分摊31815830.31元；四川路桥公司项目部在双碑隧道公司的应收款项为200378261.54元，抵销应承担亏损33114435.63元后，实际应收167263391.51元；涪陵路桥公司应支付双碑隧道公司11270408元，加上应承担亏损31815830.31元，实际应支付双碑隧道公司43086655.68元；根据前述结算，重庆城投集团公司尚欠双碑隧道项目的回购款181604528.38元，由四川路桥公司向重庆城投集团公司全额收取，涪陵路桥公司不享有任何金额；如重庆仲裁委员会裁决重庆城投集团公司应向双方支付资金占用利息等款项，由双方按51%和49%的比例分享。2020年2月6日，四川路桥公司和涪陵路桥公司又签订《清算协议补充协议》，约定：是因双方的清算可能牵涉第三人，而仲裁并无第三人制度，故将清算协议的争议解决方式由提交重庆仲裁委员会仲裁变更为向涪陵路桥公司所在地有管辖权法院起诉。 2017年12月9日，重庆市第一中级人民法院在执行过程中调查双碑隧道公司的法定代表人汪程清。据汪程清陈述，关于双碑隧道项目的回购款，重庆城投集团公司每次是直接付给双碑隧道公司，然后双碑隧道公司按四川路桥公司和涪陵路桥公司各自股份比例分给两公司；两公司的股本金大概在2015年就已经清退，剩下大约有17000万元左右未结算，四川路桥公司与涪陵路桥公司大概各占一半，但是四川路桥垫付了很多钱；双碑隧道公司尚欠中信银行15000万元，总外债约19000万元左右，偿还这些债务后就不剩多少了。 还查明，双碑隧道公司自成立后，向银行和信托公司贷款共计275000万元（有70000万元系贷新还旧），向四川路桥公司借款共计55000万元（用于偿还银行贷款）。其中，在双碑隧道工程竣工通车前贷款120000万元（不含贷新还旧的贷款），在竣工通车后贷款85000万元（不含四川路桥公司借款55000万元）。具体如下：2012年9月7日在兴业国际信托有限公司贷款20000万元；2012年12月6日、2013年3月15日、2013年4月26日，在四川信托有限公司三次贷款共计50000万元；2013年1月8日、3月20日两次在建设银行涪陵分行贷款共30000万元；2014年5月27日在建设银行成都南郊支行贷款20000万元（签约金额是30000万元，实际支付依据只有20000万元），用于偿还兴业国际信托有限公司贷款20000万元；2014年12月3日在建设银行成都南郊支行贷款50000万元，用于偿还四川信托有限公司贷款50000万元；2015年1月5日在中信银行股份有限公司重庆分行贷款20000万元；2015年2月13日在交通银行重庆北部新区支行贷款50000万元（用途为归还四川路桥公司的委托贷款）；2016年2月1日在中信银行重庆分行贷款20000万元；2017年8月4日再次在该行贷款15000万元；2016年1月4日、2017年1月25日、2018年8月2日向四川路桥公司三次借款共计55000万元，用于偿还中信银行贷款，该借款现尚欠16500万元未偿还。 一审法院认为，四川路桥公司和涪陵路桥公司联合中标重庆双碑隧道工程ＢＴ融资建设项目后，共同出资设立了双碑隧道公司。双碑隧道公司具有独立法人资格，双方属于法人型联营。联营方之间的纠纷，应当适用《中华人民共和国公司法》的相关规定。《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”故双碑隧道公司尚欠的贷款和借款，依法应由双碑隧道公司以公司财产清偿。四川路桥公司和涪陵路桥公司对于双碑公司的债务并无法定清偿义务。四川路桥公司和涪陵路桥公司签订案涉项目《清算协议书》，将双碑隧道公司的债务作为股东共同债务进行清算和抵销，且对股东未缴纳的出资不作股东对公司所负债务处理，与法律规定不符，可能损害涪陵路桥公司债权人利益。由于四川路桥公司和涪陵路桥公司联合中标的重庆双碑隧道工程ＢＴ融资建设项目目前既未与业主方完成最终结算，也未与分包人完成全部结算，项目公司即双碑隧道公司的经营盈亏处于待定状态。在双碑隧道公司没有解散清算前，无法确认四川路桥公司、涪陵路桥公司能否从双碑隧道公司收回出资，能否获得收益。四川路桥公司在不解散联营公司的情形下提起清算联营体债权债务的诉讼，系故意规避公司解散清算的法律规定，人民法院不应受理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，一审法院裁定：驳回四川路桥公司的起诉。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。 本院二审查明，《ＢＴ合同》约定：ＢＴ乙方是指本项目的ＢＴ投资建设单位——四川路桥公司和涪陵路桥公司（联合体）；ＢＴ乙方将组建项目公司，在项目实施阶段，该项目公司按照经ＢＴ甲方认可的ＢＴ乙方的授权范围及内容，代ＢＴ乙方履行本合同中ＢＴ乙方的相应责任及义务，但ＢＴ乙方并不因此授权而免除其在本合同中的最终责任、义务及权利；主体施工单位由ＢＴ甲方在ＢＴ融资建设招标、ＢＴ乙方投标中同步确定，为四川路桥建设股份有限公司。 2010年11月，双碑隧道公司（甲方、业主方）与四川路桥建设股份有限公司（乙方、承包方）签订《重庆双碑隧道工程合同协议书》，约定：甲方将重庆双碑隧道工程项目交由乙方总承包施工，合同工期30个月，签约总合同价1159345165.45元。 二审询问中，四川路桥公司陈述，重庆双碑隧道工程项目是交由四川路桥建设股份有限公司总承包施工；不是四川路桥公司和涪陵路桥公司分别施工。重庆双碑隧道工程项目是双碑隧道公司代ＢＴ乙方四川路桥公司和涪陵路桥公司履行《ＢＴ合同》，包括施工、融资等；四川路桥公司没有参与施工，涪陵路桥是通过从四川路桥建设股份有限公司分包部分工程参与施工。 除“项目公司成立后，四川路桥公司和涪陵路桥公司针对案涉项目工程分别组建了工程项目部，并各自独立施工完成部分工程”外，本院对一审查明的其他事实予以确认

驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定

审判长谭铮 审判员肖艳 审判员冯衍昭 二〇二一年三月八日 书记员刘杨

2021-03-26