上诉人新乡医学院第三附属医院（以下简称三附院）因与被上诉人刘林汉、刘蓓、孟风枝医疗损害责任纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初6368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三附院其委托诉讼代理人李硕、朱国庆，被上诉人刘林汉及其委托诉讼代理人张双喜，刘蓓、孟风枝及其委托诉讼代理人刘林汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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三附院上诉请求:1、撤销新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初6368号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人刘林汉、刘蓓、孟风枝的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院根据天津明正司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》判决上诉人承担责任系错误的,该鉴定意见书不应当采信。本案中天津明正司法鉴定中心所作出的《鉴定意见书》,其鉴定结论依据不足，不应采信。1.患者郭爱琴大量心包积液,进行心包穿刺引流是最直接的治疗办法,也是常规治疗方法。除了能解除心包压塞的症状,同时还可以留取心包积液送检,明确心包积液性质进而了解心包积液原因,××患者家属已知情同意,当时病情不存在替代办法。患者郭爱琴死亡当时,上诉人考虑患者死于“急性心包压塞”可能性大，并且已经尽力救治,告知患者家属相关情况后，家属并未提出异议,而上诉人出于对死者的尊重和家属感情的考虑,没有对患者家属建议进行尸检,且患者死亡后（包括来医院开具死亡证明）至今均同意上诉人推断的死因为“急性心包压塞”。因此,在患者家属认同死亡原因的情况下,作为医方建议不建议尸检没有实际意义，尸检与否与患者的死亡没有因果关系。因此鉴定机构以缺少替代治疗方案告知及未见死亡病例的尸检告知为由认定上诉人存在过错,明显不成立，系错误的。2.患者郭爱琴由监护室转至医院“普通病房”住院期间，医护人员对患者有治疗、一般护理的责任,××患者家属,患者有民事行为能力,住院期间并不意味着监护权转移给医院。3.患者右下肢疼痛肿胀,确诊右下肢远端静脉血栓,及时给予抗凝治疗，并请介入科会诊,建议抗凝卧床休息。根据中华医学杂志2018年4月10日第98卷第14期“肺血栓栓塞症诊治与预防指南”中治疗推荐意见:对于远端深静脉血栓,建议尽早下床活动。故上诉人在治疗过程中未让患者绝对卧床且应用低分子肝素抗凝是符合要求的。鉴定机构以未绝对卧床至抗凝治疗达到一定强度为由,认为上诉人存在错误，其明显系错误的。4、患者晕厥摔倒,清醒后表现为严重胸闷,紫绀、大汗,氧饱和度明显降低,Ｄ二聚体明显升高,心电图符合肺栓塞变化,根据临床经验高度怀疑肺栓塞,患者病情危重,随时可能猝死,上诉人医护人员查体患者无肢体活动障碍及言语障碍,体表无外伤,××区外明确诊断再进行治疗的条件,避免途中发生意外延误治疗,并且溶栓前告知有脑出血等风险,××患者生命,与患者家属沟通并签字同意后给予紧急溶栓,××患者郭爱琴胸闷症状明显缓解，氧饱和度回升正常,治疗前后心电图也符合肺栓塞的心电图演变,生化指标有效,证明诊断肺栓塞正确,治疗有效。另外医患双方均认可推断患者郭爱琴死亡原因为急性心包压塞,并非脑出血,××患者当时情况,出血发生时间不好推断,患者脑出血的量及部位,可以用药治疗,动态观察。故脑出血与患者郭爱琴死亡没有因果关系。鉴定机构以未充分考虑摔倒可能造成颅脑损伤等情况，未就此溶栓治疗存在的风险进行全面告知为由，认为××患者当时病情,系错误的。5、另者，鉴定机构认为上诉人病历书写欠规范,但是并未明确的指出具体哪一处存在不规范,且退一步讲病历书写的规范与否与患者死亡并无因果关系,也非诊治错误。故对鉴定机构的此点，上诉人不予认同。二、一审法院程序违法,剥夺了上诉人的权利。本案在鉴定环节,鉴定机构在2020年9月3日已经做出了终止鉴定的决定并函告一审法院,但是一审法院在未告知上诉人的情况下,单方向鉴定机构邮寄被上诉人出具的声明,并在上诉人知道后明确表示反对的情况下,仍然让鉴定机构重新进行鉴定,剥夺了上诉人的权利。依据《司法鉴定程序通则》第二十九条之规定“终止鉴定的，司法鉴定机构应当书面通知委托人,说明理由并退还鉴定材料。”而鉴定机构在作出终止鉴定决定后并未按照此规定退还鉴定材料,却委托重新鉴定。同时,依据《司法鉴定程序通则》第三十二条之规定，“重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行;因特殊原因,委托人也可以委托原司法鉴定机构进行,但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。”作出终止决定后的鉴定实际上属于重新鉴定,按照该条款规定,退一步讲即使重新进行鉴定也应当委托原鉴定机构以外的其他鉴定机构进行鉴定,而不应当由原来的鉴定机构进行鉴定。而在本案中,既未更换鉴定机构，也未更换鉴定人员,仍由原鉴定机构及原鉴定人员作出鉴定意见书,其作法明显属于程序违法。另根据《民事诉讼法》第七十八条之规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。上诉人对于鉴定机构所作出的鉴定意见有异议,明确表达不予认可,并向一审法院提交申请鉴定人员出庭的申请书,而一审法院却直接作出一审判决,其作法违背了上述法条的规定,剥夺了上诉人的诉讼权利。综上所述,案涉《鉴定意见书》中的鉴定意见结论依据明显不足，该鉴定意见书不应当采信。同时,在鉴定过程及一审诉讼中,存在程序违法情形,侵犯了上诉人的诉讼权利。为维护上诉人合法权益，特提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求,撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 刘林汉、刘蓓、孟风枝答辩称：一、一审法院委托的天津明正司法鉴定中心，是由上诉人与被上诉人双方在一审法院共同选定具有鉴定资质的鉴定机构，且鉴定人员具有相应的鉴定资质，该《鉴定意见书》客观、真实、有效。上诉人提出鉴定机构结论依据明显不足，不应当采信，这仅是上诉人单方的立场和错误的辩解。上诉人没有提供相反的证据来证明、也没有提供有力的证据来推翻鉴定意见书所出具的鉴定意见。在鉴定听证会上，鉴定人员让上诉人提供替代治疗方案告知和尸检告知书、让提供一级护理要求告知家属24小时陪伴的护理安全告知书、让提供未就此溶栓治疗存在风险的告知等证据，上诉人均未提供相应的证据，鉴定专家对发现的问题当场都进行了充分的交叉发问、询问和论证。另外，上诉人的病历书写不规范、存在伪造病历情况。最终，作出了《鉴定意见书》中鉴定意见为上诉人对郭爱琴的诊疗行为存在过错，上诉人过错与郭爱琴死亡的损害后果之间存在一定因果关系，建议原因力大小为次要为宜。故，该鉴定意见结论客观、真实、有效，一审法院据此判决上诉人承担责任的事实清楚，证据充分，并无不当。二、一审法院并未让鉴定机构重新进行鉴定，而是根据《司法鉴定程序通则》的规定进行了补充鉴定，未侵犯上诉人的诉讼权利。（一）、天津明正司法鉴定中做出的终止鉴定的前提是：1、2020年1月8日，鉴定机构向一审法院邮寄的情况说明函：第2项，……但病历中有临床死亡诊断“急性心包压塞”双方对该死因是否认可，若认可，可进一步鉴定，若不认可，是否同意本中心听证会时对死因进行推断，但仍有可能无法推断或推断死因双方不认可而终止鉴定的风险；在原审法院的笔录中，上诉人明确同意由鉴定机构对郭爱琴的死因进行推断。天津明正司法鉴定中心根据一审法院提供的意见继续进行鉴定，被上诉人按要求交了15000元鉴定费，一家人跑到几千公里外的天津鉴定中心进行听证会，在听证会上，几位专家对双方当事人进行了交叉发问、论证并充分听取了双方不同的意见。2、2020年8月13日，鉴定中心向一审法院下达了补充材料通知书中第一项：推断郭爱琴的死亡原因符合在心包积液的基础上，因肺栓塞溶栓治疗并发颅内出血、消化道出血等致多器官功能衰竭而死亡。而上诉人得知鉴定中心推断郭爱琴的死亡原因是因多种原因导致死亡，并非是上诉人病历中的“急性心包压塞”一个死亡原因，上诉人认为对其不利在原审中故意否认鉴定中心推断，导致鉴定中心无法进行继续,做出终止鉴定。在受害人家属进退两难时，为避免诉累，原审法院和鉴定中心征求受害人意见，受害人家属被迫同意鉴定中心按照上诉人病历中的“急性心包压塞”一个死亡原因继续进行鉴定。鉴定中心的鉴定意见从实质上并没有侵害到上诉人的利益，反而更有利于上诉人。（二）、根据《司法鉴定程序通则》第二十九条之规定：有下列情形之一的，可以终止鉴定，……终止鉴定的，司法鉴定机构应当书面通知委托人，说明理由并退还鉴定材料。鉴定机构说明理由后，一审法院对被上诉人进行了释明，被上诉人按照鉴定机构的说明认可了上诉人病历中“急性心包压塞”一个死亡原因，天津明正司法鉴定中心继续进行鉴定，这属于《司法鉴定程序通则》第三十条的补充鉴定，补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。这不属于重新鉴定的情形，不适用上诉人所说的《司法鉴定程序通则》第三十二条之规定。另外，上诉人在未提供任何证据的情况下，仅提出辩解和异议来否定鉴定意见。受害人郭爱琴从2019年6月发生不幸，直到2020年底，长达一年半的案件诉讼，上诉人作为正规的大型医院每到诉讼关键时刻，便给处于弱势地位的受害人家属设立障碍，在鉴定结论确定后又提出了让鉴定人出庭作证，故意增加受害人家属的诉累，一审法院根据案件实际需要和鉴定听证会情况和鉴定意见书，一审法院作出公正裁判，并无不当。 刘林汉、刘蓓、孟风枝向一审法院起诉请求：1、依法判令三附院赔偿医疗费、护理费、伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等费用暂计20000元（待医疗过错鉴定后增加诉讼请求）；2、案件诉讼费、鉴定费由三附院承担。诉讼中，将诉讼请求赔偿金额变更为319652.4元。 一审法院认定事实：死者郭爱琴于2019年6月22日到三附院处就诊，主因“腹胀、嗳气1月余，加重伴胸闷4天”住院治疗。初步诊断为心包积液。2019年6月22日三附院对其行“心包穿刺术”。2019年6月27日，郭爱琴病情加重，经抢救无效死亡。其住院病历中出院诊断项载明，主要诊断：心包积液；其他诊断：肺栓塞；胸腺瘤；下肢静脉血栓形成；顶枕叶脑出血；腹腔积液；盆腔积液；肾功能异常；呼吸性碱中毒；电解质代谢紊乱；高尿酸血症。 经刘林汉等申请，法院委托天津明正司法鉴定中心对三附院的诊疗过程是否存在过错以及若存在过错与郭爱琴的死亡损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小进行鉴定。因郭爱琴死亡后未进行尸检，双方就死因未形成一致意见。刘林汉等不认可病历中“急性心包压塞”的死因推断，三附院认可该诊断，但双方均同意该鉴定机构在听证会时对死亡原因进行推断。2020年8月12日，该鉴定机构召开听证会，并作出死因推断。刘林汉等认可该推断，三附院不予认可。2020年9月3日，司法鉴定中心终止鉴定。后刘林汉等出具声明同意以病历资料中的死亡原因“急性心包压塞”进行鉴定。该鉴定机构于2020年10月28日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：新乡医学院第三附属医院对郭爱琴的诊疗行为存在过错，医方过错与郭爱琴的死亡的损害后果之间存在一定因果关系，建议原因力大小为次要为宜。刘林汉等为此支出鉴定费15000元。郭爱琴出生于1957年5月22日，其母亲孟风枝出生于1935年4月20日，孟风枝共有子女五人。一审法院确认刘林汉等的各项合理损失为：以2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元／年为标准，自郭爱琴死亡之日2019年6月27日计算，死亡赔偿金为34200.97×18＝615617.46元；以2019年河南省在岗职工平均工资68305元／年为标准，丧葬费为68305÷2＝34152.5元；以2019年河南省城镇居民人均消费性支出21971.57元／年为标准，被扶养人生活费为21971.57×5÷5＝21971.57元；鉴定费为15000元；刘林汉等因处理丧葬事宜产生的各项费用：1、误工费：以2019年河南省居民服务业在岗职工平均工资45677元／年为标准，按2人计算10天为2502.85元；2、交通费法院酌定为500元。以上共计689744.38元。另，结合本案案情及鉴定意见，一审法院酌定精神损害抚慰金为10000元。 一审法院认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。依据天津明正司法鉴定中心鉴定意见：新乡医学院第三附属医院对郭爱琴的诊疗行为存在过错，医方过错与郭爱琴的死亡的损害后果之间存在一定因果关系，建议原因力大小为次要为宜。结合本案案情及该鉴定意见，由三附院对郭爱琴的死亡承担30％的赔偿责任。综上，三附院应赔偿刘林汉等各项合理损失689744.38元的30％即206923.31元、精神抚慰金10000元，以上共计216923.31元。对于刘林汉等主张的医疗费、护理费、营养费、××患者住院必然产生的费用，与其死亡无关联性，故不予支持。对于刘林汉等主张的因鉴定事宜产生的住宿费、交通费系诉讼成本，于法无据，法院不予支持。对于刘林汉等其他过高的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上所述，三附院应赔偿刘林汉等216923.31元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，一审判决：一、新乡医学院第三附属医院于判决生效之日起十日内赔偿刘林汉、刘蓓、孟风枝216923.31元；二、驳回刘林汉、刘蓓、孟风枝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6095元，由新乡医学院第三附属医院负担4136元，刘林汉、刘蓓、孟风枝负担1959元。 本院二审期间，被上诉人提交了证据。一、2020年8月13日，鉴定中心向一审法院下达了补充材料通知书一份，证明目的：证明鉴定中心推断郭爱琴的死亡原因除了在心包积液的基础上一个原因外，还有另外几种死亡原因：肺栓塞溶栓治疗并发颅内出血、消化道出血等致多器官功能衰竭而死亡。二、病历（28页-31页）记载讨论记录中的参加人员为：杨秀丽副主任医师、杨萌主治医师、李硕住院医师、周艳芳主管护师、李信护士及进修、实习见习医师共10人，并且讨论中每人发表的意见均有记载。而病历的参加人员签名处并没有杨秀丽、周艳芳、李信的签名，在签名处却多出了朱双双、杨萌、朱艳卫、刘宗博、效一帆、李静阳、黄德明八个人的签名。证明上诉人的病历记录不规范，存在事后伪造病历的事实。上诉人三附院质证意见：2020年1月8日情况说明函我方在一审没见过，对于该证明目的不予认可，关于在鉴定中需要说明的一审法院均有相应的记录予以记载。对于补充鉴定材料通知书我方见过，对于该补充材料通知书，一审法院也有相关记录予以记载。第一、一审中我们已经向一审法院申请鉴定一审最后开庭时间是2020年11月17日，一审判决书落款时间是11月23日一审法院未准许上诉人的申请存在错误，第二、对于被上诉人所诉的我方病历存在篡改的情形我方不予认可。本院认为，被上诉人二审提供的证据不属于新证据，对于本案事实的认定没有影响，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4554元，由新乡医学院第三附属医院负担。 本判决为终审判决

审判长孙峰 审判员张国飞 审判员高凤娜 二〇二一年一月二十七日 书记员宋祥宇

2021-03-25