上诉人周林峰、上诉人浙江汇腾建设有限公司（以下简称汇腾公司）因与被上诉人康道明、戴光耀建设工程合同纠纷一案，不服浙江省松阳县人民法院（2020）浙1124民初879号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

暂无数据

上诉人周林峰上诉请求：1.撤销（2020）浙1124民初879号民事判决，依法支持上诉人全部诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一审、二审的所有诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，导致判决结果错误，对上诉人明显不公。一、原审法院认定部分事实错误，导致适用法律不当。（一）将合同外通过上诉人支付的其它款项334465元扣减上诉人提供的尚有证据呈现的69200元外的举证责任分配给上诉人承担，没有事实及法律依据。1.上诉人代为支付款项的事实已经当庭查明且得到汇腾公司内部承包人的认可。涉案基础部分施工早已完成，交由上诉人代为支付工程款的主体均未就涉案工程款向汇腾公司或汇腾公司的内部承包人进行主张，内部承包人康道明等人非常清楚上诉人已经完成委托代付款事务。2.一审将上诉人受托代付款的证明责任归由上诉人承担，明显不符合法律规定，显属错误。（二）原审采信仅以图纸为依据的鉴定结论认定涉案工程挖土及回填土工程款为1733896.84元，违反客观事实，属于对事实的认定错误。1.案涉工程项目挖土方及回填土施工属于基础隐蔽工程，在回填土前对大开挖及相关其他隐蔽工程完工后均需要单独验收，该项目部分验收合格后才能进入下一个环节，因此，双方才会在合同中约定施工完毕后三个月内要全部付清款项，并且双方已经对案涉工程量进行了结算确认，系案涉当事人真实意思及实际工程量的客观体现，人民法院应当予以确认。2.现场施工管理人员及被上诉人的内部承包人明确对案涉工程量予以签字确认，符合法律规定。综上所述，上诉人认为原审法院在对案涉工程量以图纸鉴定的数量认定依据与事实不符，也与法律、法规的精神目的相悖，依法应当纠正。3.原审法院对鉴定机构的委托要求是依据设计图、数据等资料，以定额审计方式计算案涉工程量进行鉴定，但最终鉴定报告没有按照松阳县人民法院司法鉴定决定书的鉴定要求进行鉴定。所以，工程造价鉴定意见书上面的鉴定结论不能够作为原审法院采纳的依据。二、原审判决结果严重不公平。本案的事实表明，由于原审法院对案涉合同的施工承包范围理解及应当依据哪份证据材料来认定本案工程量存在错误，导致最终判决结果无事实和法律的依据，令人难以信服，同时极大地损害了上诉人的合法权益。综上所述，上诉人认为一审法院事实认定错误，适用法律不当，判决结果不公，恳请二审法院查明事实，依法撤销原审判决，支持上诉人的全部诉讼请求。 上诉人汇腾公司辩称，一、对于上诉人周林峰提到的69200元的扣减问题，原审判决的认定是客观的，上诉人周林锋主张这69200元是代付，但证据并不充分。上诉人周林峰陈述整个案涉工程的地下室范围的挖填土工程全部由其施工，涉及到的挖机机械比较多，其一个人操作不过来，肯定是要委托或者是招募其他人员进行施工，对于周林峰叫来的人，应由周林峰支付工资，这是周林峰和案外人之间的关系，其代付的款项不能在汇腾公司的工程款里扣减。二、关于工程量鉴定的问题。合同约定的结算方式是按实结算，但周林峰提供的与戴光耀等人之间的结算单上的结算数据与工程施工之前签订的合同上的工程量是完全一模一样的，该结算单上的数据并不是按实结算的结果。在原审过程中测绘人员证明了测绘报告与实际是有出入的，也承认测绘的数据是有计算错误的情况存在。所以上诉人周林峰提供的两份证据，结算单和测绘数据都是不客观不准确的。原审法院委托的鉴定是按照设计图纸及定额的计算方式来审计，相对客观。对于上诉人主张的鉴定报告与松阳法院委托的标准不符合的问题，答辩人认为并不能够推翻鉴定结论。三、上诉人对于其所提出的诉请，本身就有举证义务，其所主张的款项是否属实，答辩人在上诉状中也有阐述。综上，上诉人周林峰的上诉请求和事实理由不能成立，恳请法庭依法予以驳回。 被上诉人戴光耀辩称，对上诉人周林峰主张的认定事实部分错误，导致适用法律不当，予以认可。对于汇腾公司认为法院认定为内部承包关系系认定事实错误的主张，不予认可。对工程量的问题，在法院委托出具的内容和实际鉴定内容不相一致情况下，根据司法解释规定，当事人在诉讼前已经对建设工程款结算达成协议，仅一方当事人申请对工程造价进行鉴定，人民法院应不予许可。 被上诉人康道明未作答辩。 上诉人汇腾公司上诉请求：一、撤销（2020）浙1124民初879号民事判决并驳回被上诉人周林峰对上诉人的诉讼请求；二、本案一审、二审的诉讼费以及原一审的鉴定费60000元由被上诉人周林峰及被上诉人康道明、戴光耀承担。事实与理由：一、原审判决由上诉人向被上诉人周林峰支付工程款属于认定事实与适用法律错误，应当改判由被上诉人戴光耀、康道明向被上诉人支付工程款。首先，本案经过原一审、二审以及重审，双方提交的证据以及在庭审中的陈述可以证实案涉工程项目实际由被上诉人戴光耀与康道明等人负责与管理，上诉人并未实际参与案涉项目工地的管理。虽然上诉人与被上诉人戴光耀、康道明等人签署了《内部责任制承包合同》，也为两人缴纳社会保险，但这仅仅只是为了在形式上符合内部承包的要求。上诉人对被上诉人戴光耀、康道明等人并无实质性的管理，在工程款的支付、材料及人工费的支付问题上也是按照被上诉人戴光耀、康道明等人的指示进行支付。上诉人对案涉工程的施工在2018年11月28日解除内部承包合同前没有实质性的控制权。在2019年9月23日金华市婺城区人民法院作出的（2019）浙0702民初6030号民事判决中，也明确认定被上诉人戴光耀、康道明等人属于本案案涉工程的实际施工人。被上诉人戴光耀、康道明提交的说明中，其二人自己也承认其为案涉工程的实际施工人，而非上诉人的内部人员。因此，原审判决将上诉人与被上诉人戴光耀、康道明之间的关系认定为内部承包关系属于认定事实错误。其次，被上诉人周林峰承包的挖土与回填土工程是其与被上诉人戴光耀、康道明等人之间达成的协议，其并未与上诉人进行协商，上诉人对此既不知情也未进行管理。被上诉人从施工开始时到结算自始至终都没有与上诉人进行过联系。由此应当认定案涉的挖土与回填土承包合同关系的相对人是周林峰与戴光耀等。需要特别指出的是，被上诉人周林峰在与被上诉人戴光耀、康道明签署的挖土与回填土的两份承包合同文本中上诉人公司的公章没有加盖在落款的位置；也没有上诉人法定代表人或者其他有权盖章的人员的签字；且这两份盖章的合同文本也并非原始的原件。被上诉人周林峰在原审庭审中曾明确陈述称该印章的加盖时间在2017年签订承包合同之后不久，但是合同中上诉人“浙江汇腾建设有限公司”的印章是在2018年10月31日经过工商变更名称之后才重新制作的。由此可以证明被上诉人提交的两份合同中有关上诉人的印章属于事后偷盖，这也恰恰能够证明被上诉人周林峰明确知道被上诉人戴光耀、康道明的签字不能够代表上诉人的意思表示，所以才要在2018年10月31日之后想尽办法在合同文本上弄上“浙江汇腾建设有限公司”印迹，并以此来达到向上诉人主张工程价款的目的。因此，从这两份承包合同中的印章加盖情况来看，既不能证明上诉人对两份合同作出了有效的意思表示，也不能证明被上诉人周林峰具有有理由相信被上诉人戴光耀、康道明有权代理上诉人的善意。原审判决认定被上诉人周林峰有理由相信被上诉人戴光耀、康道明有权代理上诉人进行工程分包的理由不能成立。其次，虽然原一审委托的鉴定结论得出的工程量较为客观，且原审判决认定的上诉人已经支付的工程款数额以及应当扣减的工程款数额较为准确。但是在原审审理过程中，由于被上诉人戴光耀、康道明等人涉嫌的刑事犯罪案件的侦查进展，上诉人曾向原审提交了关于被上诉人周林峰与被上诉人戴光耀之间存在其他经济往来的线索。被上诉人周林峰与被上诉人戴光耀之间存在其他借贷关系，且被上诉人戴光耀极有可能将本案所涉的工程款作为其向被上诉人周林峰清偿其个人借款的款项。从本案原一审、二审及重审过程中被上诉人戴光耀对被上诉人周林峰的各种主张完全附和的态度来看，也极大地印证了其与被上诉人之间存在其他经济利益的嫌疑。为此，上诉人曾在原审中提出要求对被上诉人周林峰与被上诉人戴光耀等人之间的资金往来情况进行进一步核查，以明确本案的工程款最终是否仍有欠付，但原审并未就这一问题进行核查。因此，上诉人认为原审并没有就案涉工程款最终是否仍有欠付的问题尽到审查义务，属于认定事实不清。二、原一审法院委托鉴定的费用60000元应当由各被上诉人负担。本案被上诉人作为原告起诉主张支付工程款，其应当对其主张的工程量多少负担举证责任。且本案上诉人与被上诉人之间的主要争议焦点问题就是工程量多少的问题。由于各被上诉人之间没有在结算时保留实测依据，且其委托的鉴定单位给出的鉴定结论经核实并不准确不能作为认定工程量的依据。被上诉人在不能进一步证明案件争议的工程量的具体体量，且也同意原一审法院通过鉴定的方式进行证据固定，那么该鉴定费用应当作为被上诉人周林峰举证的负担由其进行支付。同时，由于被上诉人之间的两份结算单并未按照图纸测算也未按照实际计算，其双方之间完全按照承包合同的事先约定金额进行结算严重损害了上诉人的利益。而原一审委托的鉴定结论也最终证明被上诉人之间的结算数额远远超过案涉工程设计需要，证明了被上诉人周林峰与戴光耀、康道明之间存在恶意串通进行虚假诉讼。如果周林峰与戴光耀等人按照实际工程量进行计算，那么本案也无需对工程量另外委托鉴定。因此，该鉴定费用的产生完全是由各被上诉人造成的，应当由各被上诉人负担而不应当判决由上诉人负担。综上理由，上诉人认为原审判决认定事实与适用法律均有错误，恳请二审法院依法查明本案事实并支持上诉人的上诉请求。 上诉人周林峰辩称，一、汇腾公司的上诉理由自相矛盾，其虽然否认了自己对现场施工进行管理，但案涉工程的工程款均是通过汇腾公司进行结算。本案中所有汇到周林峰账户上的款项均有汇腾公司的签字，其应当对案涉款项承担支付义务。二、汇腾公司始终未提交其与戴光耀、康道明签订的内部承包责任书。三、周林峰的上诉请求是有事实依据和证据支持的。结算清单的工程量跟鉴定的工程量有差距的原因是因为现场挖土的范围跟图纸并不一致，结算清单的工程量有现场管理人员林旭光等人的签字，公司这方是明确认可的。而且一审法院鉴定时明确要求按照实际勘察数据来鉴定，但鉴定报告是按照图纸数据进行鉴定，并非本案实际的挖土和回填土方量。所以一审认定的工程量是错误的。 被上诉人戴光耀辩称，与针对上诉人汇腾公司上诉发表的答辩意见一致。 被上诉人康道明未作答辩。 上诉人周林峰向一审法院提起诉讼请求：三被告共同支付原告工程款1099985元及利息（利息从2019年1月29日起按年利率6%计算至还款之日止），并由三被告承担本案全部诉讼费用（含保全费）。 一审法院认定事实：被告汇腾公司为松阳县棚户区改造一期（城中村-项弄安置区块）项目的中标方，之后被告汇腾公司将该项目内部承包给被告康道明、戴光耀。被告康道明、戴光耀又以汇腾公司项目部名义将案涉项目的挖土方、回填土及其他零星工程等分包给原告周林峰施工。在挖土方工程施工完毕后，由原告周林峰与被告戴光耀、康道明各自组织测绘人员对工程量进行测绘，后经协商确定，被告戴光耀、康道明于2018年6月10日为原告周林峰出具结算单一份，载明“今有土方周林峰到松阳县棚户区××期××室挖土方共挖90000立方，每立方为13元。合计人民币1170000元，减去已拿工程款2018年1月19日20万元，2018年3月14日407425元，2018年5月25日300000元，剩余还有262575元正”，该结算单上算账人处有林旭光签字，其为现场施工员。在回填土工程施工完毕后，同样由戴光耀、康道明于2018年12月1日为原告周林峰出具结算单一份，载明“今有土方回填人周林峰到松阳县棚户区××期××室外侧回填土方共34180立方，每立方为24.5元，合计人民币大写捌拾叁万柒仟肆佰壹拾元整”。另查明，被告汇腾公司于2018年1月19日向原告周林峰妻子戴旭丹账户汇款200000元、于2018年2月8日向戴旭丹账户汇款50000元、于2018年3月14日向戴旭丹账户汇款407425元、于2018年5月25日向戴旭丹账户汇款300000元、于2018年7月5日向周林峰账户汇款84465元、于2018年8月29日向周林峰账户汇款200000元。上述款项领款时注明“挖土”“挖土机械”“机械挖机”“机械挖机铲车”等。且上述领款单均有戴光耀、康道明签字，部分“挖土”领款单以及其他领款单也有被告汇腾公司负责人褚盛签字。2019年6月14日，戴光耀、康道明向本院递交一份《案件事实书面说明》，载明“一、原告周林峰二个案件起诉未付款项金额均客观事实。二、关于挖土方合同中第四条第11项中约定扣减的8.5万元，系周林峰在为工地进行非挖土方施工事项的施工部分款项双方口头协商好予以互相抵消。三、关于以周林峰名义于2018年2月5日5万元、7月5日84465元、8月29日20万元申请付款系包含其他人员临时施工的租用机械挖机施工款项通过周林峰户下支付，与挖土方和回填土方合同没有关联，相关申请领款明细的凭证已经交我方钟会计做账。所有关于合同外的施工工程款至今尚欠周林峰人民币144917元。四、关于挖土方工程量问题，工程量的结算系通过第三方测量后经本说明人确认的，相关测量图纸和报告交到公司无异议。五、本说明人系与汇腾公司签订有合同的，我们是该项目的实际承包人”。案件审理中，法庭要求原告周林峰陈述的测绘机构指派测绘人员出庭接受询问。庭审中，测绘人员陈述工程量有的部分计算多了，有的部分计算少了，整个工程量的最终确定是双方各自指派测绘人员测绘后协商的结果。为准确计算案涉工程的工程量，原、被告均同意对案涉工程进行实地测量，以实地测量结果作为工程量依据。后本院委托评估机构后，因案涉施工现场已经回填，评估机构表示无法实测工程量。之后，被告汇腾公司又提出以施工图纸作为依据定额测算工程量，以供参考。后经本院委托鉴定。经鉴定，案涉工程的挖土量为82214.63立方、回填量27147.21立方，工程款共计1733896.84元。此次鉴定花费60000元。另查明，案涉工程已竣工验收合格。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于合同相对性问题。被告汇腾公司认可其与被告戴光耀、康道明是内部承包关系，在庭审中陈述两人担任项目经理职务，系施工负责人身份，并为两人缴纳社保。在被告戴光耀、康道明以汇腾公司松阳县棚户区改造一期工程项目部的名义与原告周林峰签订合同时具有代理权表象。原告按约进行挖土和回填土工程，并与被告康道明、戴光耀进行结算，且在《挖土方承包合同》、《回填土承包合同》签订后，被告汇腾公司多次向原告周林锋及其妻子戴旭丹账户汇款，款项领款时注明“挖土”“挖土机械”“机械挖机”“机械挖机铲车”等，且在领款单均有戴光耀、康道明签字，部分“挖土”领款单以及其他领款单也有被告汇腾公司负责人褚盛签字。故原告周林峰有充分理由相信戴光耀、康道明有权利代理被告汇腾公司签订合同，被告汇腾公司应该支付原告工程款项。二、关于原告施工工程量问题。被告戴光耀和康道明与原告周林峰进行的结算，工程量是双方各自测绘后最终协商确定的结果，与实际工程量并不相符，在审理过程中，该院委托专业机构以施工图纸作为依据，对工程量进行鉴定，原告虽提出未按施工图纸进行施工，但未提供相应的证据，故鉴定结果更为客观，予以采纳，确认案涉工程的挖土量为82214.63立方、回填量27147.21立方，工程款共计1733896.84元。三、关于原告周林峰已领取的案涉工程款金额。2018年1月19日-2018年7月5日，汇腾公司多次向原告周林峰及其妻子戴旭丹账户汇款共计1241890元。原告周林峰及被告戴光耀、康道明称其中的部分款项系原告周林峰接受被告康道明、戴光耀的指示后代付其他人的工程款。但结合汇腾公司在领款是注明“挖土”“挖土机械”“机械挖机”“机械挖机铲车”等，且现无充分证据表明被告汇腾公司对代付行为知情，周林峰与戴光耀、康道明直接的约定代付行为与汇腾公司无关。故该院认定原告周林峰已领取的案涉工程款金额为1241890元，对原告周林峰提出的代付款项需扣除再领取工程款的主张不予认可。此外，在《挖土方承包合同》中约定扣减85000元，系原告周林峰在为工地进行非挖土方施工事项的施工部分款项，原告与被告戴光耀、康道明协议约定互相抵消，故予以扣减。综上，该院认定应予扣除的款项金额为1326890元（1241890元＋85000元），尚有407006.84元未付。虽然原告周林峰作为个人，但案涉工程已经竣工验收合格，其有权要求支付工程款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：一、被告浙江汇腾建设有限公司在判决生效之日起十日内向原告周林峰支付工程款407006.84元及利息（2019年1月29日起至2019年8月20日前的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，上述利率均以年利率6%为其上限）。二、驳回原告周林峰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14670元，保全费5000元，由原告周林峰负担10000元，被告浙江汇腾建设有限公司负担9670元。鉴定费60000元，由被告浙江汇腾建设有限公司负担。 二审期间，上诉人周林峰提交了两组证据，证据一、照片，来源于浙江金圣建设集团有限公司承包的松阳县江滨区块基础设施配套工程一期工程的管理人员叶升手机，待证2019年3月29日上述工程中的1号路和2号路均没有实际建设；证据二、证明及附件三份，待证上述工程的实际施工人是叶升，并非本案的康道明等人。上诉人汇腾公司质证认为，证据一照片显示隐蔽工程已经做好了，不能够证明在19年3月份之前未动工的事实；对证据二的三性有异议，该工程2018年12月份之前的实际施工人是戴光耀和康道明，证据二不能证明叶升对该项目实际进行过施工；该两组证据均不能证明戴光耀、康道明等人没有实际施工过金圣公司项目。被上诉人戴光耀质证认为，认同上诉人周林峰主张的待证事实。被上诉人康道明未发表质证意见。上诉人汇腾公司提交了两组证据，证据一、松阳县新民新农村建设发展有限公司出具的证明一份，待证松阳县江滨区块基础设施配套一期工程的中标时间是2017年12月26日及2018年12月之前的实际施工人是戴光耀、康道明，戴光耀、康道明等人同时施工两个工程；证据二、现场示意图，待证戴光耀等四个人不是汇腾公司员工及结算单上的款项不止案涉工程的费用。上诉人周林峰质证认为，证据一的真实性不予认可，且并不能证明2018年12月之前的实际施工人是戴光耀、康道明等人，周林峰方提交的证据可以反映出真正的实际施工人是叶升；证据二不能证明该工程项目与周林峰有关联性，该证明仅能说明工程的方位。被上诉人戴光耀质证认为，同意周林峰的质证意见，周林峰当时确实用挖机施工了拆桥工程，属于案涉工程的款项。被上诉人康道明未发表质证意见。本院认定如下：上诉人周林峰及上诉人汇腾公司所提交的证据均系江滨区块基础设施配套工程相关材料，与本案案涉工程的审理并无直接关联，且两方提交的证据所要待证的事实存在矛盾，对上述证据，本院均不予认定。 一审查明的下列事实，即“被告汇腾公司为松阳县棚户区改造一期（城中村-项弄安置区块）项目的中标方，之后被告汇腾公司将该项目内部承包给被告康道明、戴光耀。被告康道明、戴光耀又以汇腾公司项目部名义将案涉项目的挖土方、回填土及其他零星工程等分包给原告周林峰施工”，本院不予认定。一审法院查明的其他事实本院予以认定。 本院另查明，汇腾公司为松阳县棚户区改造一期（城中村-项弄安置区块）项目的中标方，2017年12月19日汇腾公司与康道明、戴光耀签订《浙江汇腾园林建设有限公司内部责任制承包合同》。2017年11月14日，松阳县棚户改造一期项目部作为甲方与乙方周林峰签订《挖土方承包合同》，合同上盖有汇腾公司公章，并约定“四、乙方承包范围和内容：1.所有挖土石方机械及场内短驳运输工程车辆，堆土石方机械设备。堆土石高度3-4米以下，铺路道板，车辆清洗人员。2.基坑挖土，挖基坑、基槽、挖降水井、挖临时排水集水井、边坡修整，挖止标高修平压实。车辆进出道路铺垫等一切挖土类有关内容……”。2018年7月2日，汇腾公司松阳县棚户改造一期项目部又与周林峰签订了《回填土承包合同》，康道明、戴光耀在甲方落款处签字

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14790元，由上诉人周林峰负担8751元，由上诉人浙江汇腾建设有限公司负担6039元。 本判决为终审判决

审判长陈江云 审判员刘斐 审判员王晓璐 二〇二〇年一月二十二日 代书记员徐基恒 代书记员沈子祺

2021-03-24