上诉人洛阳腾飞市政工程有限公司（以下简称腾飞公司）因与被上诉人中国电信集团有限公司洛阳分公司（以下简称电信洛阳分公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初2637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结

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腾飞公司上诉请求：1.撤销洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初2637号民事判决书;查清事实后发回原审法院重新审理或者驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:一、洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初2637号民事判决审理程序违法,遗漏当事人（发包方）。应当发回重审。查清案件事实,依法公正判决是人民法院的职能。原审判决为了图省事、断章取义并草草结案,有悖于诉讼程序法的规定。就本案而言:上诉人承建武汉路（西苑路—渠南路）改造工程不假,但根据与发包人签订的《施工合同》约定:发包人负责征迁协调处理施工场地周围地下管线和临时建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护【详见施工合同2.2。4条】。发包方达到“三通一平”时上诉人才进场施工。被上诉人的网路中断发生在发包方清理现场、交付给上诉人施工之前的行为。谁侵权、谁赔偿这是法定原则。不追加发包单位,如何查清案件事实？判决必然显失公正。因此,原审判决必然造成一方当事人不服,造成上诉。再者,从被上诉人损失核算的金额上也同样能反映出追加发包人的必要性。被上诉人损失的核算与确认,是由被上诉人与发包单位、市财政局三方核算出来的,上诉人没有参加损失的核算,发包方认可由其最终支付,故此才出现“按照财政支付流程、要求……”的不公平协议,这是不争的事实。被上诉人持有的《协议书》原件丢失,一审法院推定644000元损失存在,同样要追加参加核算损失的发包单位和市财政局核实损失真伪。二、上诉人是受托人,受发包方之托实施,责任应由发包方承担。上诉人在《协议书》盖章是有原因的,一审法院也查清楚了,但判决结果与事实不符。上诉人接到发包方通知是前提,签订协议是结果。按照财政支付流程即该部分损失由财政拨款;要求该款属于专款专用,不是工程款,经上诉人之手转给被上诉人。发包方没有拨付该项资金,上诉人也在多次催促。没有拿到损失不是上诉人的错,条件不成就的责任在发包方和财政局一方,不追加承诺人,断章取义地向上诉人主张付款义务有悖于事实和法律。人民法院的职责是查清事实、分清责任,客观公正的依法裁决。不应该断章取义、主观臆断，不看原因只说结果。而且就协议而言,被上诉人也没有遵循“按照财政支付流程、要求”来主张权利。因此上诉人认为要查清案件事实,应当依据武汉路改扩建施工协议和《协议书》的约定,追加发包人参加诉讼,客观高效的解决纠纷、化解矛盾,这样既维护了当事人的合法权益,又减少了司法资源的浪费,减轻各方当事人的诉累。 电信洛阳分公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.上诉人对被上诉人财产损害数额在双方签订的协议书中已明确，上诉人加章对该数额予以确认，不存在损失数额有误之说。2.关于上诉人所述遗漏洛阳市财政局为第三人，该理由不成立。上诉人作为实际侵权人，应当对被上诉人的损失承担赔偿责任，市财政局仅为居中调解。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。 电信洛阳分公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令腾飞公司向电信洛阳分公司赔偿因腾飞公司施工致电信洛阳分公司产生的损失644000元；二、请求判令腾飞公司向电信洛阳分公司支付违约金（以644000元为基数，按照日千分之三，自2019年3月26日计算至实际完全支付之日止；三、本案的诉讼费、保全费等由腾飞公司承担。 一审法院认定事实：2016年7月31日，洛阳市住房和城乡建设委员会作为发包人将洛阳市武汉路（西苑路—渠南路）改造工程发包给腾飞公司承建。2016年9月1日，腾飞公司经监理单位河南宏业建设管理股份有限公司审查同意，获批该工程开工。电信洛阳分公司曾以腾飞公司施工过程中挖断其通信光缆等通信基础设施为由诉至法院，诉讼过程中，因双方达成和解，电信洛阳分公司申请撤回起诉，一审法院于2017年10月16日作出（2017）豫0305民初4047号民事裁定，准许电信洛阳分公司撤回起诉。现双方之间因侵权行为赔偿事宜仍未解决，故又引发本案诉讼。庭审中，电信洛阳分公司提交了腾飞公司与中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司及中国联合网络通信有限公司洛阳市分公司签订的《协议书》及附件两份，附件上显示电信公司财政审计数额为644000元。电信洛阳分公司称因公司地点、工作人员的变更，交接时本案所涉电信洛阳分公司与腾飞公司签订的《协议书》遗失。 一审法院认为，当事人对其诉讼请求应提供证据支持。依据电信洛阳分公司提交的现有证据及腾飞公司的陈述，电信洛阳分公司诉求中的损失644000元能够予以确认。庭审中电信洛阳分公司未能向法院提交其与腾飞公司签订的《协议书》，故此对双方有无约定付款时间及逾期付款违约金，无法确认，电信洛阳分公司主张的违约金，证据不足，一审法院不予支持。考虑到电信洛阳分公司确有损失，且腾飞公司已对电信洛阳分公司的损失数额予以加章确认，为减轻当事人诉累，对电信洛阳分公司主张腾飞公司向其赔付损失644000元的诉求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条，《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、洛阳腾飞市政工程有限公司于判决生效后十日内向电信洛阳分公司赔付经济损失644000元；二、驳回中国电信集团有限公司洛阳分公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10240元，减半收取5120元，由洛阳腾飞市政工程有限公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10240元，由洛阳腾飞市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长祖萌 审判员王睿 审判员蔡美丽 二〇二〇年十月二十日 法官助理石昕 书记员王洋洋

2021-03-22