上诉人冯志辉因与被上诉人李先友、中投腾宇建设有限公 司（以下简称中投腾宇）、姚志刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2020）冀0223民初1650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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冯志辉上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：1、中投腾宇承包滦州市团结里小区墙体、屋面、外装修工程，并任命姚志刚为项目部负责人，上诉人受姚志刚的招聘，到中投腾宇团结里工地干活，日工资260元，主要负责拆装防盗窗，并对防盗窗进行除锈、刷漆、修缮。随着工程进展，姚志刚为加快施工，就安排上诉人到防盗门窗拆装的一组，并任组长。上诉人只负责安排人员干活，按计件工资每个窗90元计算报酬。2019年5月29日的《唐山市滦州市2019既有居住建筑节能改造项目一标段防盗窗拆装及除锈刷漆项目协议》并不是上诉人与姚志刚真实意思表示。当时姚志刚尚未得到中投腾宇的授权，不可能代表中投腾宇对外签订协议，且协议上没有中投腾宇公章。当时是上诉人一组完成计数门窗拆装后，上诉人要求姚志刚算账，姚志刚以不计件工资要挟上诉人，上诉人为了工人工资，不得已签字。该协议的真实形成时间为2019年8月24日。2、早在2019年3、4月，上诉人和李先友等就在团结里工地从事拆装防盗窗工作，日工资260元，姚志刚提供工具和材料。工资由姚志刚按照上诉人计数的工勤情况发放，此时执行的是日常工资，到6、7月份，姚 志刚采取了计件工资，工资由姚志刚按照计数总额发给上诉人，上诉人再按照工勤数平均发放工资给工人。一审法院将计件工资认定为承包关系是错误的，认定上诉人雇佣李先友是错误的。上诉人垫付的27727元，仅是帮助行为。3、中投腾宇是李先友收到伤害的直接侵权人，中投腾宇提供的工具吊篮存在安全隐患，吊篮的钢丝绳断裂、吊篮倾覆，李先友高空失衡摔下受伤。中投腾宇是李先友的用工主体。 李先友答辩称：冯志辉的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 中投腾宇建设有限公司、姚志刚答辩称：1、上诉人与中投系承包关系，受伤的李先友是上诉人雇佣的工人，由上诉人发放劳务报酬，每日260元，这些事实均是李先友与冯志辉之间沟通和协商的，中投和姚志刚对均不了解，雇佣工人和发放报酬都是冯志辉的事，中投和姚志刚均不知情。一审法院认定中投和冯志辉的承包关系及李先友与上诉人的雇佣关系是成立的。姚志辉只是中投项目的负责人，所以整个案子的责任与姚志辉无任何关系。2、上诉人称中投是李先友受到伤害的直接侵权人不能成立。李先友受伤与他自己没有严格按照操作规程系安全绳有直接的因果关系。同时，李先友不具备调试吊篮的资质和能力，且工地当时有专门对吊篮维护和管理的巡视人员，不管是冯志辉还是李先友都没有找现场的维护吊篮的人员，而 是自己擅自去弄吊篮，导致吊篮倾斜受伤。李先友本身存在着重大过错。故此，上诉人称中投是直接侵权人与事实不符，也于法无据，不成立。冯志辉的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 李先友向一审法院起诉请求：1．请求判令各被告连带赔偿原告医药费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金、误工费、护理费等各项损失114889.98元。2．被告承担本案的诉讼费用。 一审法院审理查明：2019年5月27日，中国河北政府采购网公告，唐山市滦州市2019年既有居住建筑节能改造项目一标段工程的中标单位为被告中投腾宇，工程实施地点为团结里小区。2019年6月25日，滦州市住房和城乡建设局作为发包人，被告中投腾宇作为承包人，双方就唐山市滦州市2019年既有居住建筑节能改造项目一标段有关事项协商一致，签订了《合同协议书》。根据协议书约定，被告承包了滦州市团结里小区39号楼-44号楼、49号楼、50号楼，建设内容包括墙体工程、屋面工程、外装修工程；计划开工日期为2019年5月30日，计划竣工日期为2019年8月28日，工期总日历天数90天，工期总日历天数与根据前述计划竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。被告姚志刚作为被告中投腾宇该项目的负责人。2019年5月29日，被告姚志刚作为甲方，被告冯志辉作为乙方，双方签订《唐山市滦州市2019年既 有居住建筑节能改造项目一标段防盗窗拆装及除锈刷漆项目协议》，乙方为甲方拆除及安装39、40、41、42、43、44、49、50号楼的防盗窗，单价90元每个，以上单价包含施工人员的人身意外保险费，施工内容包括防盗窗的拆除、除锈刷漆、安装。在该协议“五、对双方权利义务”中“乙方权利和义务”约定，乙方在施工过程中应注意确保安全性及公共卫生，杜绝工伤事故发生，因甲方已经在工程价款包含了人身意外险，所以乙方必须给施工人员上意外伤害保险，如出现人伤、人亡事故由乙方承担全部费用，甲方不承担任何费用。被告冯志辉承包上述工程之后，招募原告李先友等工人干活，日工资260元。2019年7月8日下午，原告李先友在拆除42号楼的防盗窗，当拆除三楼的防盗窗后将吊篮升到三楼顶接近四楼时，吊篮钢丝绳卡住不动，原告试图将吊篮下降，但吊篮左侧钢丝绳突然断裂，导致吊篮直立，原告被摔倒地面受伤。原告即被冯志辉等人送往滦州市人民医院住院治疗21天，其伤情被诊断为：1．右外踝骨折，2．右内踝骨折，3．右下胫腓骨分离，4．右踝关节韧带损伤，5．右胫骨远端撕脱骨折，6．右距骨关节软骨剥脱，7．尾骨骨折，8．右足外侧楔骨撕脱骨折，9．右足舟骨撕脱骨折，10．左膝关节损伤：半月板损伤（Ⅱ级），11．骶尾部软组织损伤，12．左膝软组织损伤，13．右腹股沟区软组织挫擦伤。在住院过程中，医院为原告李先友行“右内、外踝骨折切开复位内固定术＋下胫腓分离复位内固定术”。原告伤后共计支出医疗费25851.16元。原告经河北杰大律师 事务所律师委托，在天津市天意物证司法鉴定所就伤残程度、误工期限、护理期限、营养期限、后期医疗费进行评定，该所于2020年1月14日对原告进行鉴定，并于2020年3月3日出具津天意［2020］临床鉴字第21号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1．被鉴定人李先友右踝关节损伤符合十级伤残。2．其应自外伤之日起误工期需180日，护理期需90日，营养期需90日。3．其后期内固定取出术医疗费需10000元（供参考）。”原告支出鉴定费3000元。滦州市滦城街道办事处高官营村委会于2020年3月11日出具证明，证实李先友父亲李怀明生于1951年4月5日，共有一儿四女。查明，被告冯志辉承包工程所需吊篮由被告中投腾宇提供，中投腾宇负责吊篮的维修维护。原告李先友在事故发生时，未系安全绳。原告自述，其伤后被告冯志辉为原告李先友垫付费用27727元，被告冯志辉对此无异议。另查明，原告李先友曾于2020年4月29日向本院提起诉讼，案号为（2020）冀0223民初579号，后原告于2020年6月12日向本院申请撤诉，本院于2020年6月15日作出（2020）冀0223民初579号民事裁定书，准予原告撤诉。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”《中华人民共和国劳动合 同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”本案中，被告中投腾宇将唐山市滦州市2019年既有居住建筑节能改造项目一标段防盗窗拆装及除锈刷漆项目发包给不具有资质的被告冯志辉，原告李先友系被告冯志辉的雇佣工人。原告李先友在工作中受伤，依照上述法律规定，作为雇主的被告冯志辉对原告李先友因此次伤害所受到的损失应承担赔偿责任，被告中投腾宇应对原告李先友的损失承担连带赔偿责任。关于原告李先友的损失项目及数额的认定：原告提交了法医鉴定，该鉴定系具有资质的鉴定机构出具，从鉴定意见书分析说明记载，是结合原告的病历及检查对原告受伤所造成的伤残程度、误工期、护理期、营养期及后期医疗费进行的评定，被告虽然提出不认可该鉴定，但没有证据证实鉴定存在不真实性，因此本院对被告意见不予采纳，对原告司法鉴定意见书予以采信。原告提交的《合同协议书》及《唐山市滦州市2019年既有居住建筑节能改造项目一标段防盗窗拆装及除锈刷漆项目协议》虽系复印件，但原告在第一次起诉时，当事人均提交过原件，原告的该证据来源于第一次起诉的卷宗中，本院对该证据予以采信。对原告损失认定如下：1．医疗费：原告李先友提交了住院的病历及票据，本院予以采信，均核定，认定医疗费为25851.16元。2．后期医疗费：原告诉请后期治疗费10000元。原告住院期间进行了内固定手术治疗，内固定需要取出，原告的法医鉴定对此费用已经予以鉴定，本 院予以采信，对原告该项诉讼请求予以支持。3．住院伙食补助费：根据原告提交的住院病历，住院21天，按照40元／天计算，住院伙食补助费为21天×40元／天＝840元。4．营养费：司法鉴定意见书鉴定原告营养期为90日，计算标准参照住院伙食补助费的计算标准，认定营养费为90天×40元／天＝3600元。5．伤残赔偿金：原告被鉴定为十级伤残，河北省2020年度道路交通事故人身损害赔偿标准中农村居民人均可支配收入为15373元，认定伤残赔偿金为30746元（15373元／年×20年×10%）。6．鉴定费：原告诉请法医鉴定费3000元。因该费用是原告为确定事故损失而支出的必要合理的开支，且有票据予以证实，本院予以支持。7．护理费：法院鉴定护理期为90日，因对病人护理属于服务业，按照河北省2020年度道路交通事故人身损害赔偿标准中的居民服务、修理和其他服务业42115元／年的标准计算，本院认定护理费为42115元／年÷365天×90天＝10384.52元。8．误工费：原告诉请按照260元／天计算误工费，该日工资数额有被告冯志辉的自认及证人证言证实，本院予以采信。法医鉴定原告误工期180日，因此本院认定误工费为260元／天×180天＝46800元。9．交通费：原告诉请交通费1000元，虽然原告未提交相关证据，但考虑原告受伤住院，其出院及进行鉴定等均需交通费支出，本院认为原告诉请合理，予以支持。10．被扶养人生活费：原告诉请其父被扶养人生活费2969.28元。因原告被鉴定为十级伤残，丧失了部分劳动能力，原告之父生于1951年4月5日，至原告 于2020年1月14日进行伤残鉴定时，年满69周岁，具备被扶养人条件，应由其一子四女共同抚养，本院按照原告伤残等级赔偿比例计算被扶养人生活费，河北省2020年度道路交通事故人身损害赔偿标准中农村居民人均年生活消费支出为12372元／年，原告之父需要抚养11年，因此认定被扶养人生活费为2721.84元（12372元／年×11年×10%÷5人）。原告诉请复印费50元、手续费5元、辅助器具费326元，但未提供相关证据证实其主张，本院不予支持。原告诉请被告赔偿精神抚慰金5000元，因本案并非侵权纠纷，无侵权人，因此对原告该项诉讼请求不予支持。综上，原告李先友的损失共计为25851.16元＋10000元＋840元＋3600元＋30746元＋3000元＋10384.52元＋46800元＋1000元＋2721.84元＝134943.5元。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告李先友接受被告冯志辉的雇佣为其工作，其作为完全民事行为能力人应当知晓安全绳对于进行高空作业时的重要性，但其在进行高空作业时却未系安全绳，导致事故发生时被摔到地面，受伤致残，其自身没有尽到安全注意义务，存在一定过错，本院酌情认定其应承担自身上述损失的30%，由被告冯志辉赔偿原告上述损失中的70%，即被告冯志辉应赔偿原告李先友各项损失共计94460.45元（134943.5元×70%），被告冯志辉已经 为原告垫付27727元，此款应在赔偿款中予以扣除，故被告冯志辉应再实际赔偿原告李先友各项损失共计66733.45元（94460.45元-27727元），被告中投腾宇对此依法承担连带赔偿责任。遂判决： 一、被告冯志辉于本判决生效后十日内赔偿原告李先友医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、护理费、误工费、交通费、被扶养人生活费等项损失共计94460.45元，已付27727元，应再实际给付原告李先友66733.45元；二、被告中投腾宇建设有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告李先友的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取437元，由被告冯志辉负担234元，由原告李先友负担203元。此款于判决生效后十日内交纳。 二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费467.0元由上诉人冯志辉负担。 本判决为终审判决

审判长李华 审判员任素霞 审判员赵君优 二〇二〇年十二月七日 书记员段铮铮

2021-03-19