上诉人浙江汇盛投资集团有限公司（以下简称汇盛投资公司）因与被上诉人张卫平、嘉兴市恒诚装饰工程有限公司（以下简称恒诚装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2020）浙0803民初2930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结

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汇盛投资公司上诉请求：1.撤销浙江省衢州市衢江区人民法院（2020）浙0803民初2930号民事判决，依法改判由恒诚装饰公司支付张卫平工程款874451元，或发回重审；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审判决与原告诉请不一致。一审原告并未有直接诉请要求上诉人承担付款责任，而一审判决判令上诉人支付原告张卫平工程款874451元。二、本案案涉款项874451元已被萧山法院查封，并非上诉人应欠款项。本案一审受理之前，恒诚装饰公司因拖欠案外人浙江聚丰玻璃有限公司货款被诉至萧山法院，萧山法院作出生效判决，后浙江聚丰玻璃有限公司申请强制执行，萧山法院以（2017）浙0109执11416号民事裁定书要求上诉人协助扣划应支付恒诚装饰有限公司的工程款874451元。本案案涉款项并非上诉人所欠，而是因协助执行暂挂在上诉人账户，同时被上诉人与萧山法院及该案申请执行人有过协议，各方均明确该款项由萧山法院查封，待判决后确定归属，一审判决不能就此判决上诉人直接支付874451元工程款，否则将造成两份法律文书内容冲突，导致上诉人不论是否付款，都将违反其中一份裁判文书。三、上诉人与张卫平并无合同关系，不应由上诉人承担付款责任。本案案涉工程的承包人是恒诚装饰公司，并非张卫平，上诉人直至案件执行才知晓张卫平情况，故本案工程款不应由上诉人承担支付义务。 张卫平答辩称，一、关于一审判决和一审诉请不一致，除非是违反了不告不理原则，否则判决和当事人诉求一模一样的，才是不正常的。一审张卫平的诉求是上诉人承担连带责任，一审法院根据查明的事实，认定张卫平属于实际施工人，上诉人有874451元工程款没有支付，那么判决上诉人在欠付工程款内承担付款责任是不会错的。二、上诉人称案涉款项被萧山法院查封并非上诉人应欠款项是站不住脚的。上诉人属于发包人，款项在没有交付之前，都属于应当支付款项。萧山法院只是暂时冻结款项、停止支付，并不是说不应支付。上诉人属于协助人，并不是被执行人，上诉人在萧山法院查封的时候应该提出执行异议，但是上诉人没有提出异议。上诉人是协助人，只有在有能力协助的时候才去履行协助义务。现一审法院判决上诉人支付874451元款项，意味着上诉人超出了能力范围，所以上诉人应向萧山法院提出来已经没有能力协助执行了。三、相关司法解释规定的很明确，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任是没有疑义的。 恒诚装饰公司未到庭，也未提交书面答辩意见。 张卫平向一审法院起诉请求：1.判令被告恒诚装饰公司支付原告工程款874451元及利息（利息以874451元为基数，自2020年9月18日起至款付清之日止按照全国银行间同业拆借公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告汇盛投资公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.依法确认原告对衢州大学科技园科创中心幕墙工程享有变卖、折价、拍卖价款的优先受偿权；4.本案诉讼费由两被告承担。 一审法院审理认定：2014年8月28日，被告汇盛投资公司与被告恒诚装饰公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告汇盛投资公司将衢州大学科技园科创中心建设项目幕墙工程发包给被告恒诚装饰公司施工，签约合同价为21156800元，计划开工日期为2015年3月1日，计划竣工日期为2015年10月26日，合同价格形式采用单价合同，承包人承诺不进行转包及违法分包。合同还约定承包方应交纳中标价的10%的履约保证金，工程竣工验收后一个月内退还80%的履约保证金，如有违约，则扣除相应的违约金，“衢江杯”优质工程评选发文后一个月内退还剩余保证金；工程款的支付期限为：竣工验收合格资料归档完成审计后一个月内支付至合同结算总价的95%，余款5%留作质量保证金，质保金在工程竣工验收合格满一年并结算完成审计后支付60%，满二年时付清余款。2015年3月15日，被告恒诚装饰公司与原告张卫平签订《工程项目经济责任内部承包合同书》一份，将案涉工程又转包给原告张卫平，由张卫平履行恒诚装饰公司在《建设工程施工合同》中的义务，由恒诚装饰公司按工程款的1%向张卫平收取管理费并由张卫平承担税费。2015年8月13日，案涉工程由张卫平组织人员开工，2019年1月21日，工程经竣工验收，结论为合格。2020年1月15日，衢州市政府投资项目评审中心作出《建设工程结算审核通知书》，审定案涉工程的结算造价为21678720元。2020年9月8日，被告汇盛投资公司与被告恒诚装饰公司又签订《衢州大学科技园科创中心建设项目幕墙工程补充协议》一份，将原合同约定的工程款支付期限变更为“签订补充协议并在乙方提交施工资料保存凭证、完成集聚区内部归档程序后，甲方按合同约定支付至结算价的95%”，将质量保证金退还的时间变更为质保期满且完成衢州市城建档案馆正式归档手续后予以支付，并确认案涉工程经审计部门审计，结算价为21678720元，汇盛投资公司已支付17023707元，原告张卫平在施工单位委托代理人栏内签字。扣除结算价5%的质量保证金后，汇盛投资公司尚应支付工程款3571177元。因恒诚装饰公司拖欠案外人浙江聚丰玻璃有限公司货款，2017年12月18日，杭州市萧山区人民法院作出（2017）浙0109执11416号执行裁定书，裁定扣划被执行人恒诚装饰公司在汇盛投资公司的到期工程款841338元。事后，该法院并未扣划。2020年9月15日，杭州市萧山区人民法院要求汇盛投资公司在应付的工程款3571177元中停止支付874451元。为此，被告汇盛投资公司支付了工程款2696726元后，停止支付剩余的工程款874451元，质量保证金及履约保证金也以工程质量是否存在问题、承包人在履约中是否违约为由未予退还。故此，起讼争。 一审法院认为，在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告恒诚装饰公司在其与被告汇盛投资公司签订《建设工程施工合同》，承揽了衢州大学科技园科创中心建设项目幕墙工程后，又与原告张卫平签订《工程项目经济责任内部承包合同》，将案涉幕墙工程发包给原告施工，要求原告履行其与汇盛投资公司签订的《建设工程施工合同》中承包人的义务。因原告张卫平与被告恒诚装饰公司之间并不存在劳动人事关系或劳务关系，双方签订《工程项目经济责任内部承包合同》的行为就是被告恒诚装饰公司将案涉工程转包给原告的行为，案涉幕墙工程实际由张卫平承包施工完成，原告系实际施工人。庭审中，两被告均认可除工程价款的5%质量保证金及部分履约保证金尚未退还承包方之外，尚欠付承包方工程款874451元，被告恒诚装饰公司也认可其尚欠原告工程款874451元，故原告可以依照法律规定，直接要求作为发包人的被告汇盛投资公司承担责任。因原告张卫平并非与发包人汇盛投资公司订立建设工程施工合同的承包人，被告恒诚装饰公司将案涉工程转包给原告施工时，发包人汇盛投资公司并不知情，故其要求确认原告对案涉建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，有悖于法律规定，法院不予支持。鉴于被告汇盛投资公司未支付工程款的原因系履行杭州市萧山区人民法院要求其协助另案执行的行为，本案诉讼费不应由其负担。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条之规定，判决：一、被告汇盛投资公司于判决生效之日起十日内支付原告张卫平工程款874451元；二、驳回原告张卫平的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费减半收取6272元，由原告张卫平负担，于判决生效之日起十日内交纳。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12545元，由上诉人浙江汇盛投资集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任

审判长程顺增 审判员刘小伟 审判员郑慧芳 二〇二一年二月一日 法官助理俞焦 书记员黄徐燕

2021-03-12