上诉人中青建安建设集团有限公司（以下简称中青建安公司）、青岛华鹏工程咨询集团有限公司（以下简称华鹏公司）因与被上诉人青岛广亿达建设工程有限公司（以下简称广亿达公司）、青岛市市北区城市管理局建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初8808号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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中青建安公司上诉请求：一、依法撤销青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初8808号判决，发回重审或者依法改判。二、一审、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由，一、涉案工程的发包人市北城管局，一审判决认定华鹏公司错误。首先，涉案工程属政府投资项目，由市北区城市管理局负责实施，项目的相关手续均以其作为主体办理，项目最终的建设成果也最终由其接收，因此其系涉案工程的建设单位也是发包方，涉案各方当事人均认可，市北城管局一审中也予以自认。一审法院另行认定华鹏公司为涉案项目发包人错误。其次，上诉人作为涉案项目的总承包单位是由市北城管局通过招投标程序确定，并且市北城管局亦通过招投标程序确定了华鹏公司作为涉案项目的委托代建单位。再次，从合同履行方面看，华鹏公司在涉案项目施工过程中仅根据市北城管局的委托进行了代建管理工作，涉案项目的工程款均是在市北城管局审批通过后由青岛市财政国库支付局直接向上诉人支付，而这些事项显然分别是发包人才拥有的主要权利和应承担的主要义务。最后，从市北城管局与华鹏公司签订的代建合同性质上看，属于《合同法》第二十一章规定的“委托合同”，这正是华鹏公司处处要听命于该局的原因所在。因华鹏公司是以自己的名义与上诉人签订的施工合同，且上诉人知道两者之间的委托关系，按照《合同法》第四百零二条的规定，该施工合同直接约束市北城管局和上诉人，因此市北城管局并不能因华鹏公司与上诉人签订了施工合同，而丧失发包人身份。二、在涉案工程造价不能直接确定的情况下，尽管一审中各方当事人均表示对涉案工程的工程量及工程价款不申请评估，但由于广亿达公司是原告，其应面临举证不能的后果。一审回避涉案工程的造价结算须进行政府审计、2014年9月20日的结算书仅是过程性文件的事实，未向广亿达公司释明不申请鉴定的不利后果，在认定事实错误也构成程序违法。三、由于涉案工程的造价要经政府审计才能确定，而审计尚未出具结论，一审判决认定利息自2014年9月21日起算错误。另外，根据上诉人与广亿达公司签订的劳务分包合同的约定，上诉人向其付款的条件是发包方的付款比例同步。一审证据证明，发包方市北城管局已付的工程款，上诉人扣除约定的管理费等后，全部都支付给了广亿达公司，而后续的款项该局尚没有拨付，不应向上诉人计收利息。四、一审判决市北城管局不向广亿达公司承担责任不符合最高人民法院《建设工程司法解释（二）》第24条规定，适用法律错误。五、政府审计何时能完成不确定，华鹏公司不能确定何时收回、收回多少工程款，上诉人将独自承受垫资及财务成本不公。其次对广亿达公司的结算造价按照2014年9月20日结算书记载的报审值对待，而华鹏公司与市北城管局的造价结算以政府审计为准，按照工程的通常状况，最终审计定案值会低于报审值，市北城管局在一审中表达了不认可超出概算的造价部分，造成同一个工程两个结算造价的局面，上诉人和华鹏公司向广亿达公司的付款将大于市北城管局的付款，差额可能高达1000余万元。根据市北城管局与华鹏公司签订的代建协议，双方结算的只是代建报酬，施工中的工程款不向华鹏公司支付，涉案工程的造价也不存在与华鹏公司结算并向其支付的问题。一审判决判令的所谓双方依代建合同另行结算工程款，既违背了双方间的代建合同，也造成事实上的履行不能。上诉人仅收取2%的管理费，却要替政府承担2000多万本息，显失公平。 华鹏公司上诉请求：1.撤销青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初8808号民事判决书，并依法改判。2.本案一审及二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由是，华鹏公司与市北城管局签订的《协议书》第一条明确规定涉案工程的资金来源：市财政。且涉案工程每一笔工程款全部由市北城管局直接支付给中青建安，华鹏公司未收到或代付过任何一笔工程款。庭审中对于《代建合同》广亿达公司的质证意见是：涉案工程的建设单位确为合同甲方即市北城管局，代建单位确为合同乙方华鹏公司，中青建安公司对真实性没有异议可以证明广亿达公司、中青建安公司对华鹏公司只是涉案工程代建单位的事实是知悉的，要求依法改判。 广亿达公司答辩称，一、本案发包人为华鹏公司与市北城管局，两单位应承担连带付款责任，不适用合同法第402条的规定。1.涉案工程由市北城管局和华鹏公司共同招标施工总承包，均应以发包人身份与中青建安签订建设工程施工合同，实际施工中市北城管局也以发包人身份履行了工程款的支付义务，华鹏公司履行其他发包人的权利义务，两单位共同履行了《青岛市建设工程施工合同》中发包人的权利义务，均是涉案工程的发包人，应当依据建设工程司法解释一、二的规定向广亿达公司承担连带付款责任。2.华鹏公司与市北城管局作为发包人对于工程中超出概算部分应当履行工程超概的审批手续而没有履行导致工程款至今没有完成政府审计，致使广亿达公司自工程竣工交付使用至今七年未能获得全部工程款，工程款付款义务的分担应依据其内部约定处理，对广亿达公司而言，中青建安公司作为合同相对方，华鹏公司与市北城管局作为发包人，应当共同承担连带付款义务。3.《合同法》第402条基于委托代理关系设立，与广亿达公司作为实际施工人主张工程款系两个法律关系，该条款在本案中并不适用。华鹏公司是否按照代建合同履行义务，应当另案处理，不能作为本案中规避其责任和义务的理由。二、本案应当以广亿达公司提交的竣工结算书作为工程款及利息的结算依据，而不能以政府审计结论为准。1.中青建安公司、华鹏公司主张以政府审计结论作为本案工程款支付没有合同依据。《综合整治工程施工劳务合同》第五条本工程装修总造价以与业主最终结算为准，并未约定造价须经政府审计；《青岛市建设工程施工合同》专用条款24.3、28.2条约定审计主体为华鹏公司，也未约定工程款须经政府审计。《代建合同》第一页第二条仅约定代建酬金须经政府审计，也未约定工程款须经政府审计。中青建安公司主张以政府审计结论作为工程款结算依据没有合同依据。2.是否进行政府审计并不影响工程款的结算，不能否认已有结算书的效力，更不影响广亿达公司以实际施工人身份获得涉案工程款的合法民事权利。2006年施行的《青岛市政府投资项目管理暂行办法》第二十八条并未规定报市财政局审计的政府投资项目应以审计结论作为项目最终结算依据；根据该办法第四十五条各区市政府可以根据本办法制定本级政府投资项目管理办法；根据《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》（法工委函〔2017〕2号）规定＂对于地方性法规中直接规定以审计结果作为竣工结算的依据的条款，应当予以清理纠正。中青建安公司主张的以政府审计结论作为工程款结算依据没有法律依据，且其要求以政府审计确定结算依据且迟迟未完成审计的行为是以行政程序干预民事合同的履行，侵害了被上诉人的合法民事权利。三、广亿达公司提交证据不存在来源不合法问题，且政府审计所需相关工程资料已经由中青建安公司及市北城管局认可并向相关部门提报。 中青建安公司、华鹏公司及市北城管局在一审庭审中屡次变更其对本案结算与审计等重要内容的陈述，构成反言，违反诚实信用原则，其相关陈述无效，应以广亿达公司陈述为准。应当维持原判决第1-4项，依法改判第5项，由市北城管局与华鹏公司，依据2014年9月20日的竣工结算书，向广亿达公司共同承担支付剩余工程款及利息连带付款义务。 市北城管局答辩意见是：一审判决认定事实清楚，适应法律正确，请求法院维持原判，市北城市管理局在本案中仅是委托方，并非建设工程合同中的发包人，广亿达公司要求市北区城市管理局承担支付责任的诉讼请求没有法律依据。关于竣工结算的问题，一审中广亿达公司、华鹏公司、中青建安公司明确表示不进行审计。根据法律规定，一审法院以广亿达公司、华鹏公司、中青建安公司认可的竣工结算进行判决符合规定。请求法院驳回二上诉人的上诉请求。 中青建安公司同意华鹏公司的上诉意见。 华鹏公司同意中青建安的上诉意见。 广亿达公司向一审法院起诉请求：1.依法判决中青建安公司、华鹏公司、市北城管局支付工程款15150508.07元及利息（自2013年12月29日至实际支付之日止，截止2019年7月10日为4509043.71元），共计19659551.78元；2.诉讼费由中青建安公司、华鹏公司、市北城管局承担。 原审法院认定的事实是：中青建安公司原名称为青岛建安建设集团有限公司。错埠岭一小区环境综合整治项目（以下简称涉案工程）是政府投资项目，由市北区城市管理局负责实施。2011年6月2日华鹏公司中标代建单位，市北区城市管理局与华鹏公司签订政府投资项目代建合同，约定市北区城市管理局委托华鹏公司代建涉案工程，代建工程总投资3150万元，代建管理合同价款暂定为41.1672万元，最终以政府审计部门的批复为准。合同还约定，华鹏公司未经市北区城市管理局批准所实施的行为及结果有否定权，华鹏公司作为招标单位组织监理、施工、材料设备采购的招投标工作，并与选定的中标人签订合同和进行合同管理。华鹏公司应建立完整的项目建设档案，在代建项目完成后将工程档案、财务档案及相关资料按规定份数向市北区城市管理局和有关部门移交。本项目竣工验收后，华鹏公司应及时向市财政局办理工程竣工财务决算。代建合同并对代建项目管理费的支付、保修期等进行了约定。 2011年9月20日，中青建安中标施工单位。2011年9月20日，华鹏公司作为发包人、中青建安作为承包人签订青岛市建设工程施工合同，约定华鹏公司将代建工程发包给中青建安施工。合同总价31199110.07元，结算方式为采用综合单价一次性包死合同。每月15日前，监理单位审核确认承包人提交的实际完成工程量报表，签署工程款支付证书，报发包人审批后，拨付工程款的90%，当工程进度款支付至合同总价的90%时，停止支付工程进度款，待工程竣工及结算审计后30日内拨付至审定值的95%（发包人应及时进行工程结算审计工作，并在承包人提交备案证明后60天内完成结算的初审工作）。工程变更，在施工中发生工程变更，承包人按照发包人的变更设计文件，进行变更施工，在工程设计变更确定后14天内，设计变更涉及工程价款调整的，应向发包人提出，经发包人同意后调整合同价款。工程量增加超出约定幅度部分的综合单价确定方法：均执行原有综合单价，不做调整。工程竣工验收合格后28天内承包人向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料。工程竣工验收后，发包人在收到结算21天内提出审核意见，并与承包人确定结算工程价款。 2011年9月28日，中青建安作为甲方、广亿达作为乙方签订综合整治工程施工劳务合同书，中青建安将涉案工程以31199110.07元的价格转包给广亿达施工。承包方式是包工包料。工程款的支付约定，本工程装修总造价以与业主最终结算为准，其中2%作为甲方的承包管理费。付款前提是业主给甲方及时付款，甲方给乙方的付款比不超出业主给甲方的付款比例。涉案工程于2013年12月28日通过竣工，在竣工验收证书中记载的合同造价为31199110.07元。市北区城市管理局已付给华鹏公司代建费308754元。中青建安已收到由青岛市财政国库支付局直接拨付的工程款26518452.75元。中青建安已付广亿达工程款25968272.42元。对于涉案工程未最终结算的原因，中青建安称，涉案工程的签证等资料均由广亿达公司办理、收集、保存，结算资料的整理及结算对量工作应由广亿达公司出面组织。工程结束后，广亿达公司及华鹏公司的负责人均离世，导致结算工作推进缓慢。另外涉案工程根据广亿达公司提供的结算超概算1000多万元，导致在不调概算的情况下市财政局拒收结算资料，结算无法进行。华鹏公司称只是代建单位，最终结算权在市北区城市管理局，华鹏公司只有在市北区城市管理局确认数额后才在形式上加以确认。未结算的原因是华鹏公司没有最终结算权。市北区城市管理局称，华鹏公司与中青建安公司未进行结算，未能提交完整的结算材料，且工程超概算部分未经市北城管局批准，无法进行结算审计。在审理过程中，华鹏公司提交了一份2014年5月15日的错埠岭一小区环境综合整治工程竣工结算书，显示工程总价格为42510454.13元。该结算书只加盖了中青建安的公章。中青建安承认该结算书是其提供给华鹏公司的，但没得到华鹏的回复。广亿达则提供了时间为2014年9月20日的错埠岭一小区环境综合整治工程竣工结算书，该结算书加盖有华鹏公司与中青建安的公章，结算价值为41270508.07元。广亿达公司据此要求支付剩余的工程款。中青建安公司认可该竣工结算书是其报给华鹏公司的，但怎么在广亿达公司处不清楚。对于结算价值中青建安公司先是在答辩中表示认可，后又称是作为上报数值，结算数值最终由法院确定的为准。华鹏公司则称，竣工结算书上的公司公章不知道是怎么盖上的，该竣工结算书是作为上报值，最终工程结算造价是有严格程序的，应以最终审计完毕的金额作为工程结算金额。市北区城市管理局称，对于该竣工结算书不认可，也从未收到过该竣工结算书，该结算超概算1000多万元，超概算部分华鹏公司没有审报，未经批准同意。广亿达公司对于其提交的该竣工结算书称是保存在公司的档案室，具体如何取得因人员流动无法落实。 经原审法院询问，涉案当事人表示对广亿达公司施工的工程量及工程价款不申请鉴定评估。 原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。．．．．．．”。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。中青建安承包涉案工程后整体转包给广亿达公司施工，其之间所签订的综合整治工程施工劳务合同无效。又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案工程已验收合格并交付使用多年，广亿达公司要求中青建安支付工程款并无不当，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。华鹏公司将涉案工程发包给中青建安，其系本案的发包人，其应在欠付工程款的范围内对广亿达公司承担责任。关于广亿达公司主张的工程款，原审法院认为，广亿达公司提交的时间为2014年9月20日的错埠岭一小区环境综合整治工程竣工结算书结算涉案工程价值为41270508.07元，该结算书加盖有华鹏公司与中青建安的公章，说明华鹏公司与中青建安公司对于广亿达公司施工的涉案工程价款为41270508.07元予以认可。广亿达公司有权据竣工结算书主张剩余工程款。广亿达公司提交的竣工结算书中所涉及的主体并无被告市北区城市管理局，因此，该竣工结算书所作出的结算价款41270508.07元对于市北区城市管理局不具有约束力，华鹏公司与市北区城市管理局应依其双方之间所签订的代建合同另行结算工程款。中青建安已收到工程款26518452.75元，因此华鹏公司应在14752055.32元（41270508.07元－26518452.75元）范围内对所欠广亿达公司工程款承担责任。中青建安已付广亿达工程款25968272.42元，尚欠15302235.65元（41270508.07元－25968272.42元），扣除2%的管理费306044.71元（15302235.65元×2%），中青建安实际应支付广亿达公司工程款14996190.94元（15302235.65元－306044.71元）。工程结算后，中青建安应及时向广亿达公司支付工程款，其未予支付，应向广亿达公司承担逾期付款利息，但利息起算日应从竣工验收结算的次日即2014年9月21日开始起算。逾期付款利息具于履约担保性质，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定突破合同相对性原则向发包人追溯责任的工程款范围，广亿达公司不能以该规定向与其没有直接合同关系的华鹏公司主张非工程款性质的逾期付款利息。 关于市北区城市管理局是否需在欠付工程款范围内承担付款责任。本案中存在市北区城市管理局与华鹏公司之间的委托代建合同关系及华鹏公司与中青建安之间的建设工程施工合同关系、中青建安与广亿达之间的转包合同关系,委托代建合同与建设工程施工合同及转包合同是分别独立的法律关系,根据合同的相对性原则,广亿达主张被告市北区城市管理局承担直接付款责任与事实不符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,而市北区城市管理局在本案中仅是委托方,并非建设工程合同中的发包人,因此广亿达要求市北区城市管理局承担支付责任的诉请亦无法律依据。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，原审法院判决:一、中青建安建设集团有限公司与青岛广亿达建设工程有限公司所签订的《综合整治工程施工劳务合同》无效；二、中青建安建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛广亿达建设工程有限公司工程款14996190.94元；三、中青建安建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内以14996190.94元为基数，按中国人民银行人民币贷款基准利率向青岛广亿达建设工程有限公司支付2014年9月21日至实际付款之日的利息；四、青岛华鹏工程咨询集团有限公司在14752055.32元的范围内对中青建安建设集团有限公司欠付青岛广亿达建设工程有限公司工程款承担连带责任；五、驳回广亿达建设工程有限公司对青岛市市北区城市管理局的诉讼请求。案件受理费139757元,由中青建安建设集团有限公司承担。 二审期间，针对竣工结算书，广亿达公司称，2013年12月28日竣工验收，因广亿达公司项目负责人去世，具体过程广亿达公司也不清楚，在2018年广亿达公司与华鹏公司从市北城管局取回的一套资料，为何取回相关人员记不清楚。广亿达公司主张结算报告是华鹏跟中青建安的结算，广亿达公司是实际施工人与中青建安公司存在合同。 中青建安公司主张广亿达公司提交的竣工结算书是过程性文件，是中青建安公司与华鹏公司共同盖章后要上报给市北城管局进行审计的申报文件，并不是涉案工程结算的定案文件，结算书2014年9月20日编制，连同其他的结算资料一并报给市北城管局，现竣工结算书只发现广亿达公司提交的这一份，2018年12月27日由华鹏公司和广亿达公司共同派员从城管局取回该结算书以及其他决算资料，并由有上述两公司办理人员签字，能够证明结算书不是中青建安公司交给广亿达公司，也不是对广亿达公司决算的一个确认。因为在施工过程中工程超概算，超出概算工程应由华鹏公司和市北城管局去办理概算调整手续，但是在施工过程中他们一直没有办理，导致工程没有调概手续，财政局不接收材料。 华鹏公司称华鹏公司派的员工已经去世，该期间对该工程实际的一些情况并不清楚，当时是市北城管局要求将材料取回。具体情况无法确认。 市北城管局称，结算资料是在2016年左右送城市管理局，但并不是要求审计的材料，而是因为华鹏公司和中青建安公司相继有人去世，其中有一位记不清是华鹏公司还是中青建安公司的人员在去世前将这套材料送到市北城管局，原因是材料需要备案，市北城管局没有向上报送，后由华鹏公司和中青建安公司取回，由相关人员签字，当时说取回是因要报送审计材料，现市北城管局手里没有该资料。市北城管局与华鹏公司没有结算，原因是华鹏公司和中青建安公司人员去世，材料总是不齐，经多次催促也未将最终审计材料报送。正常程序是工程竣工后，中青建安公司将材料准备齐报华鹏公司，华鹏公司报给市北城管局，三方共同报审计局进行审计，审计后由财政进行付款。对于分包市北城管局不清楚，政府项目不允许分包。对方所报材料不全，所以没有上报。 二审中，华鹏公司、中青建安公司申请对涉案工程进行鉴定。广亿达公司、市北城管局不同意鉴定。 本院二审其他查明的事实与原审法院认定一致

一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初8808号民事判决； 二、驳回青岛广亿达建设工程有限公司的诉讼请求。 本案一、二审案件受理费共计419271元,由中青建安建设集团有限公司、青岛华鹏工程咨询集团有限公司、青岛广亿达建设工程有限公司、青岛市市北区城市管理局各负担104817.75元。 本判决为终审判决

审判长盛新国 审判员高中日 审判员王化宿 二〇二〇年十二月三十日 法官助理宋甜 书记员王庆光 书记员李珊珊

2021-03-11