上诉人四川荣禄建设工程有限公司（以下简称荣禄公司）因与被上诉人乐山金丰花木园林专业合作社（以下简称金丰合作社）、原审被告夹江县益鑫国有资产经营有限公司（以下简称益鑫公司）、原审第三人中国水利水电第七工程局有限公司（以下简称水利水电第七公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2020）川1126民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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荣禄公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判荣禄公司不承担支付责任。事实与理由：一、2018年荣禄公司与金丰合作社签订的协议有效。2017年4月13日住建部27号文件已经修改了园林绿化资质的相关规定，明确指出园林绿化不再需要相应的资质，因此一审法院以金丰合作社不具有资质为由认定双方的协议无效，不符合法律规定。二、案涉工程没有交付使用，案涉工程款支付的条件并不成就。1、一审中益鑫公司提交了两份答辩状，第一份明确陈述“涉案工程部分交付使用”，第二份则陈述“涉案工程全部交付使用”。根据最高院民事诉讼证据规则的规定，在答辩状中当事人明确承认于己不利的事实的，当事人无需举证。一审判决根据益鑫公司自认认定工程已交付使用，不知是依据哪一份答辩状。2、审理中，除益鑫公司外各方当事人都陈述没有交付使用，益鑫公司代理人对此问题拒绝回答。3、2020年10月28日，总包方组织各方当事人在总包方项目部进行了协调，达成了6项一致意见。10月29日总包方组织金丰合作社与荣禄公司到时工现场共同核对存活的树木以及未按图栽种的树木，经三方两次形成了品种数量一致的书面资料。总包测算结果死树应当扣减33万，金丰合作社只愿意和减15万，双方协商失败。以上事实可以充分证明案涉工程仍在进行整改，荣禄公司没有接收工程，总包公司也没有接收工程。三、荣禄公司付款的条件没有成就。双方在协议约定工程验收合格后付款至95%，一审判决认定工程没有验收，所以案涉工程支付至95%的条件没有成就。 金丰合作社辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 益鑫公司述称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 水利水电第七公司述称，同意荣禄公司的上诉请求。 金丰合作社向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告荣禄公司向原告支付工程款2042143.43元及资金占用利息（以2042143.43元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）从原告起诉之日起算至实际付清之日止）；2.依法判令荣禄公司向原告返还履约保证金310000元；3.依法判决被告益鑫公司在欠付工程款范围内对原告承担责任；4.本案诉讼费用由二被告承担。庭审中，原告明确第一项诉讼请求中的工程款包括质保金170107.17元，利息起算点为2020年4月13日，变更第二项诉讼请求的金额为32万元，明确第三项诉讼请求为判决被告益鑫公司在欠付被告荣禄公司工程款范围内对原告承担责任。事实与理由：2018年11月20日，原告与被告荣禄公司签订了《滨江生态廊道二标段ＣＫ0＋000～ＣＫ1＋060绿化工程协议》，由原告承包滨江生态廊道二标段ＣＫ0＋000～ＣＫ1＋060绿化工程，工程内容包括滨江生态廊道绿化及棚改道路绿化工程。合同对工程名称、地点、范围、工程量、施工工期及进退场要求、施工设备及施工材料、工程质量及验收、履约保证金、预付款、质量保证金、民工工资保证金、工程结算和支付等内容进行了约定。合同签订后，原告按约履行了全部合同义务。2019年7月31日，原告与被告荣禄公司、益鑫公司、第三人水利水电第七公司对工程进行了验收，并在收方单上签字确认。现该工程已经交付被告益鑫公司使用，并由园林局接收管理，说明该工程已经验收合格，合同约定付款条件已经成就。经原告与被告荣禄公司共同结算确认，被告荣禄公司应支付原告工程款合计为3402143.43元（棚改绿化工程425987.75元，滨江生态廊道绿化工程2976155.68元），被告荣禄公司向原告出具了工程价款结算单两份。后被告荣禄公司向原告支付了136万元，尚余工程款2042143.43元及履约保证金310000元未支付。后经原告确认，原告承包工程的发包人为益鑫公司，总承包人为水利水电第七公司，被告荣禄公司为该部分工程的分包单位。现经原告多次催告，被告荣禄公司均不支付原告剩余工程款及履约保证金。原告于2018年11月19日、2018年10月11日通过乐山银登物业服务有限公司分别向被告荣禄公司支付了保证金31万元和1万元，合计32万元，现工程已经竣工验收并交付使用，符合合同约定的退还条件。该工程涉及违法分包，原告为实际施工人，被告益鑫公司系发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告益鑫公司应在欠付工程款范围内对原告承担责任。原告为维护自身合法权益，遂诉至贵院，望判如所请。 一审法院认定事实：被告益鑫公司将夹江县城市品质综合提升工程项目发包给第三人水利水电第七公司施工，第三人水利水电第七公司承包该工程后，将包括涉案工程在内的部分工程分包给被告荣禄公司，被告荣禄公司又将其中的滨江生态廊道二标段ＣＫ0＋000～ＣＫ1＋060绿化工程分包给原告。2018年11月20日，原告与被告荣禄公司签订《滨江生态廊道二标段ＣＫ0＋000～ＣＫ1＋060绿化工程协议》，约定：工程名称：滨江生态廊道二标段ＣＫ0＋000～ＣＫ1＋060绿化工程；工程承包范围：滨江生态廊道二标段暂定桩号ＣＫ0＋000～ＣＫ1＋060绿化工程以及因此而产生安全文明施工等工作内容；本合同采用固定单价承包方式（即综合单价包干），合同暂定总价为6286878.92元（含税），固定综合单价详见《工程量清单》，工程量为暂定工程量，最终结算工程量以金丰合作社实际完成并经荣禄公司认可的工程量为准；在施工过程中，每一个项目施工完成并经荣禄公司验收合格后，金丰合作社及时将该项目的工程量报荣禄公司现场技术员签认，否则，工程量按荣禄公司提供的为准，金丰合作社必须服从；施工工期：总工期50日历天，开工时间暂定为2018年11月13日，竣工时间2019年1月3日，具体以甲方通知为准；金丰合作社所施工部位，必须满足设计、规范要求并经监理、业主认可荣禄公司确认的合格产品，对于不合格产品，荣禄公司不予结算，金丰合作社必须按荣禄公司要求处理，待处理合格并经荣禄公司和监理工程师确认后，才能结算；本合同签订前金丰合作社按照合同总价的5%向荣禄公司缴纳31万作为履约保证金，3日内金丰合作社未缴纳履约保证金本合同作废；履约保证金有效期：本合同约定的金丰合作社的全部职责履约完成后（竣工验收后）无息退还；质量保证期；金丰合作社承包工作范围，植物养护期为1年，养护结束后方能办理移交；从第一次开始，在月进度款中扣留5%的金额作为质量保证金，待本工程验收合格，质量保证期（植物养护）满后全额无息返还给金丰合作社；工程结算依据：图纸、有标价的工程量清单和荣禄公司规定计量办法，按月对已完成的质量合格的分部分项工程进行准确计量。荣禄公司按照现场负责人及监理、业主签认的工程量清单、质量评定表及结合施工情况核实确认的工程量；金丰合作社每月25日按荣禄公司规定的报表格式（包括工程量签认单、质量验收评定表等，均为原件）报月结算报表，荣禄公司在收到报表后审核，审查无误后向金丰合作社办理工程价款结算；金丰合作社按荣禄公司要求种植绿植完成后向荣禄公司提交工程签量单，双方现场收方后荣禄公司按量单中确认完成工作量的60%款项支付工程进度款，竣工验收后荣禄公司支付金丰合作社全部工程款的95%，剩余5%工程款作为质量保证金，待养管期（12个月）满后若金丰合作社绿植成活率为100%则支付质量保证金。此外，合同还就相关事项进行了约定。合同签订后，原告组织人员施工，负责该工程的项目经理为王林。施工过程中，双方对原告完成的工程量适时进行了结算。根据2020年1月19日双方签章的《工程价款结算表》，滨江生态廊道二标段ＣＫ0＋000～ＣＫ1＋060绿化工程结算总价款为2976155.68元。上述合同签订后，被告荣禄公司又将其承包的棚改道路绿化工程的收尾部分交给原告完成，双方未签订书面合同。2020年1月18日，原告与被告荣禄公司对原告完成的棚改道路绿化工程进行结算，并签署《工程价款结算单》，结算的工程款总额为425987.75元。该结算单结算内容栏载明：棚改道路绿化工程2019年5月30日-2019年10月28日结算（此份结算单代替棚改绿化所有结算，棚改绿化其他结算单作废）。该结算单的附件《棚改道路绿化工程结算》载明：退上期多扣保证金21993.45元。被告荣禄公司具有建筑工程施工企业资质，原告未取得城市园林绿化企业资质证书。 关于双方有争议的事实，一审法院认定如下： 一、原告是否向被告荣禄公司支付了履约保证金31万元。 原告主张其于2018年11月19日通过乐山银登物业服务有限公司向被告荣禄公司支付了履约保证金31万元，并提交了乐山银登物业服务有限公司在招商银行乐山分行的账户交易明细一份、乐山银登物业服务有限公司出具的《证明》一份予以证实。经质证，被告荣禄公司认可收到31万元款项，但认为与本案无关，对证明的真实性不认可。第三人水利水电第七公司认为原告并未举证证明该31万元的基础法律关系，无法判断与本案的联系，因此乐山银登物业服务有限公司的付款行为不能视为原告支付履约保证金的行为。该院认为，原告提交的乐山银登物业服务有限公司在招商银行乐山分行的账户交易明细和乐山银登物业服务有限公司出具的《证明》能够相互印证原告向被告荣禄公司支付履约保证金31万元的事实，被告荣禄公司虽主张其收取的乐山银登物业服务有限公司31万元款项与本案无关，但并未举证证明其基于何种法律关系收取了乐山银登物业服务有限公司支付的该款项，故对原告向被告荣禄公司支付履约保证金31万元的事实，该院予以确认。 二、涉案工程是否经过了竣工验收。 原告主张双方对涉案工程进行了竣工验收，并提供了《验收确认单》（复印件）一份予以证实。经质证，被告荣禄公司、第三人水利水电第七公司对证据三性均不认可。该院认为，原告提交的《验收确认单》系复印件且模糊不清，无法确认其真实性，故对该证据该院不予采信，对其主张的双方对涉案工程进行了竣工验收的事实，该院亦不予采纳。 三、被告荣禄公司已付工程款是多少。 被告荣禄公司主张其向原告支付了工程款1490853.37元，并提交了银行回单5份、委托支付书2份、工资代发委托书3份、承诺书3份予以证实。经质证，原告对证据的真实性未提出异议，认可收到610853.37元、150000元、600000元，但30000元与100000元没有收到，收款人不是原告，上面载明是借款，王林是原告的项目经理，王林陈述这两笔钱是王林借款给被告荣禄公司，被告荣禄公司归还的款项，故对该两笔款项不予认可。第三人水利水电第七公司对610853.37元无异议，其余表示未介入。该院认为，原告对收到610853.37元、150000元、600000元无异议，故对被告荣禄公司向原告支付了该三笔工程款共计1360853.37元的事实，该院予以确认。关于双方存在争议的3万元和10万元款项，从被告荣禄公司提交的支付10万元的银行回单看，收款人为杨晓洪，用途处载明的是“借款”，而被告荣禄公司通过银行转账支付给原告的另两笔款项60万元和15万元银行回单的用途处均载明的是“滨江廊道-绿化款”，被告荣禄公司主张其以借款方式支付的工程款，但并无其他证据佐证，且原告不予认可，故该证据不能证明被告荣禄公司向原告支付了工程款10万元，对该事实该院不予确认。从被告荣禄公司提交的支付3万元的银行回单看，石玉枝转账给王林3万元属实，被告荣禄公司主张该笔款项系其支付给原告的涉案工程款，但并无付款人石玉枝的认可，且从被告荣禄公司提交的2019年9月26日的委托支付书看，被告荣禄公司委托石玉枝支付给王林的3万元系借款，故该证据不能证明被告荣禄公司向原告支付了涉案工程款3万元，对该事实该院不予确认。综上，该院认定被告荣禄公司向原告支付工程款为1360853.37元。 该院另查明，夹江县人民法院于2020年6月3日立案受理了原告四川荣禄建设工程有限公司与被告乐山金丰花木园林专业合作社建设工程施工合同纠纷一案，该案中，原告四川荣禄建设工程有限公司的诉讼请求为：1.被告对未按图施工部位进行整改；2.被告对已经栽植的不符合约定品种、品质的树木进行更换；3.被告对枯死的树木重新栽植；4.被告依协议14.5条约定向原告支付违约金595231.136元。该案尚在审理之中。 庭审中，原告明确其基于合同无效提起本案之诉，明确其主张的履约保证金为31万元。对第三项诉讼请求，原告陈述工程未结算，不清楚具体欠款数额。被告益鑫公司陈述涉案工程已于2020年5月20日实际使用。 该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，在履行建设工程合同过程中，禁止将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的建设工程再分包。根据《城市园林绿化企业资质管理办法》的规定，承担城市绿化工程施工，应当取得城市园林绿化企业资质证书。本案中，被告荣禄公司从总承包人水利水电第七公司处分包建设工程后又将其中的涉案工程部分交给不具有城市园林绿化企业资质证书的原告完成，已构成违法分包，依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，双方之间的建设工程分包合同关系无效。虽然合同无效，但原告付出人力物力财力完成了涉案工程，虽然没有进行竣工验收，但发包人被告益鑫公司已实际使用该工程，表明被告益鑫公司认可该工程为合格工程，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告可以就其完成的工程请求被告荣禄公司参照合同约定支付工程价款。《滨江生态廊道二标段ＣＫ0＋000～ＣＫ1＋060绿化工程协议》第12.7条约定：竣工验收后，被告荣禄公司支付原告全部工程款的95%。竣工验收的目的是检验承包人完成的工程是否合格，现发包人被告益鑫公司已实际接收使用该工程，表明该工程为合格工程，故合同约定付款条件已经成就，被告荣禄公司应当按照合同约定向原告支付工程款。关于棚改道路绿化工程是否属于《滨江生态廊道二标段ＣＫ0＋000～ＣＫ1＋060绿化工程协议》增加的工程内容的问题。被告荣禄公司与原告签订《滨江生态廊道二标段ＣＫ0＋000～ＣＫ1＋060绿化工程协议》后，又将棚改道路绿化工程的收尾工作交给原告完成，从庭审情况看，没有证据证明双方就棚改道路绿化工程另行约定了权利义务，故棚改道路绿化工程应视为上述协议项下增加的工程内容，被告荣禄公司应向原告支付棚改道路绿化工程的工程款。根据2020年1月18日和1月19日原告和被告荣禄公司签章的工程价款结算单，被告荣禄公司应付原告滨江生态廊道二标段ＣＫ0＋000～ＣＫ1＋060绿化工程的工程款为2976155.68，应付原告棚改道路绿化工程的工程款为425987.75元，两笔工程款合计为3402143.43元，按照合同约定支付比例95%计算，被告荣禄公司应付原告工程款3232036.26元。关于工程质保金，根据《滨江生态廊道二标段ＣＫ0＋000～ＣＫ1＋060绿化工程协议》第10.2条和12.7条的约定，全部工程款的5%为质保金，于工程验收合格后养管期12个月届满后若绿植成活率为100%时支付。被告益鑫公司实际使用涉案工程的时间为2020年5月20日，养管期应从2020年5月21日开始起算。现养管期尚未届满，支付质保金的条件尚未成就，故对原告要求被告荣禄公司支付质保金的诉讼请求，该院不予支持。被告荣禄公司应支付原告的工程款为3232036.26元，被告荣禄公司已支付1360853.37元，还应支付原告工程款1871182.89元。关于资金占用利息，原告主张的利息的计算标准符合法律规定，该院予以确认，但起算时间不当，根据合同约定，被告荣禄公司应在竣工验收后支付原告工程款的95%，因双方没有约定具体履行期限，该院酌定给予7天的履行期。结合前述分析，被告荣禄公司支付工程款的时间为2020年5月27日前，故资金利息从逾期之日2020年5月28日开始计算。被告荣禄公司主张2020年1月18日结算单的附件所载“退上期多扣保证金21993.45元”是没有的，结算单统计金额错误，棚改道路绿化工程结算的工程款应为430994.3元，但2020年1月18日的结算单明确载明“此份结算单代替棚改绿化所有结算，棚改绿化其他结算作废”，且原告不认可结算金额错误，因此该结算单应作为认定棚改道路绿化工程价款的依据，故对被告荣禄公司的该项抗辩主张不予采纳。 关于被告荣禄公司应否退还原告履约保证金31万元的问题。 《中华人民共和国》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”原告与被告荣禄公司签订的《滨江生态廊道二标段ＣＫ0＋000～ＣＫ1＋060绿化工程协议》第10.1.2条约定：“履约保证金有效期：本合同约定的乙方的全部职责履约完成后（竣工验收后）无息退还。”如前所述，原告完成的工程虽然没有进行竣工验收，但发包人被告益鑫公司已实际接收使用该工程，表明该工程为合格工程，合同约定的退还履约保证金的条件已经成就，故被告荣禄公司应当退还原告履约保证金31万元。 关于原告要求被告益鑫公司在欠付被告荣禄公司工程款范围内对原告承担责任的诉讼请求。被告益鑫公司和被告荣禄公司之间没有直接的合同关系，因此被告益鑫公司不存在欠付被告荣禄公司工程款的问题，原告的该项诉讼请求依法不能成立，该院不予支持。 关于被告荣禄公司提出工程质量不合格的问题以及提交的相应证据，因被告荣禄公司已就工程质量问题另行提起诉讼，本案不作处理。 综上，原告的诉讼请求部分成立，对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，该院判决：一、被告四川荣禄建设工程有限公司于判决生效之日起10日内支付原告乐山金丰花木园林专业合作社工程款1871182.89元及资金占用利息（利息从2020年5月28日起至欠款实际给付之日止以实际未付欠款为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算）；二、被告四川荣禄建设工程有限公司于判决生效之日起10日内退还原告乐山金丰花木园林专业合作社履约保证金31万元；三、驳回原告乐山金丰花木园林专业合作社的其他诉讼请求。案件受理费25618元，保全费5000元，合计30618元，由原告乐山金丰花木园林专业合作社负担2563元。被告四川荣禄建设工程有限公司负担28055元， 二审期间，荣禄公司提交如下新证据： 1、益鑫公司答辩状；2、国家标准ＧＦ2013-0201建设工程施工合同示范文本；3、2020川1126民初581号庭审笔录；4、2020年10月28日会议纪要；5、金丰合作社对实际种植树木核查清单；6、总包对实际种植树木核查清单；7、廊道现场实际情况的数目清单示意图。本院认为，证据2示范文本不属于证据，未予质证。金丰合作社与益鑫公司对1、3份证据三性无异议，证明目的不认可。4-7证据三性不认可。水利水电第七公司同意荣禄公司的证据及其证明目的。本院认为，证据1益鑫公司的答辩状本身属于益鑫公司的陈述，由法院依法采信。证据3庭审笔录符合证据三性予以采信。证据4-7均为单方制作，无其余各方签字，真实性无法核实，不予采信。 二审中问及竣工验收问题，水利水电第七公司陈述：“这个工程的其他部分都已经验收，就是差树木的”，益鑫公司陈述：“其实全部的验收都已经完了，树木在使用过程中有坏死是正常的情况，对树木的维护保养是养护义务，而不是交付义务”。问及“案涉工程是否已经全部交付使用”，益鑫公司回答：“是的，已经交付使用”“已经撤围并对市民开放使用了”，水利水电第七公司陈述“围挡确实已经撤走，是2020年5、6月份撤走的。” 前述事实，有当事人陈述在案为证。 二审其余查明事实与一审查明事实一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21646元，由四川荣禄建设工程有限公司负担（已预缴）。 本判决为终审判决

审判长赵霞 审判员吴维维 审判员聂佳丽 二〇二一年二月三日 法官助理荆勤 书记员向岚

2021-03-10