上诉人平昌天豪投资有限公司（以下简称天豪投资公司）因与被上诉人四川省巴中市公路建设有限公司（以下简称巴中公路公司）及原审被告四川成信天府教育投资有限公司（以下简称成信投资公司）、四川宏吉建设工程有限公司（以下简称宏吉建设公司）、平昌县金宝新区管理委员会（以下简称金宝管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院（2020）川1923民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结

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天豪投资公司上诉请求：1.依法撤销四川省平昌县人民法院（2020）川1923民初131号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回天豪投资公司支付巴中公路公司工程款4397797元及利息、借款200万元及利息的诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由巴中公路公司承担。事实与理由：1.巴中公路公司与天豪投资公司的合同违法了《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国建筑法》的规定，为无效合同；2.案涉工程实际价款仍应按合同第3条的约定，以实际收方结算量乘以合同约定的单价，得出总价款。一审以中间付款申请表的“结算”金额减去部分审减金额错误。若按一审法院的逻辑，用中间付款表的数额减去审减的数额，那么也应当全面扣减审减数额382.1956万元；3.《中间付款申请表》不是巴中公路公司、天豪投资公司的结算凭证，仅是巴中公路公司为请款所作的工程款初略概算。天豪投资公司出示了ＥＭＳ快递证据，证实其催告要求巴中公路公司配合办理结算；4.50万元的资料费不应支持。Ｃ2下部段不是巴中公路公司施工，且未委托巴中公路公司做资料，缺乏制作的资料基础和可能性；5.新板房和旧板房维修款179045元不应支持，案外人冯某为板房搭建者，王学明签字认可“搭建明细表”时已经不是法定代表人，不应采信。板房在巴中公路公司入场前已经存在。另外，根据行业惯例，合同中若列明了安全文明施工费，那么就自然包括了施工人搭建板房的费用、使用板房过程中的维修费用、水电费。巴中公路公司在已经收取了安全文明施工费的情况下，无论是否搭建板房，再就板房的维修费主张不能成立；6.200万元借款并未实际交付，借贷没有成立。巴中公路公司为施工方，向天豪投资公司出借款项不符合常理。巴中公路公司就2016年的借款提供了两次转账流水，即使是2016年1月27日向成都泰欣工程机械有限公司的转200万元，也是备注为“沥青款”。沥青是成都泰欣工程机械有限公司经营项目，控制人为王学明，巴中公路公司施工要使用沥青，二者完全可能存在沥青买卖交易，不是借款；7.案涉工程的付款义务人已经发生了债的转移。2016年6月27日，金宝管委会、天豪投资公司、巴中公路公司签订了三方委托付款协议书，巴中公路公司同意金宝管委会在天豪投资公司应得款项中支付18403048元，据此付款义务人已经发生了转移；8.案涉工程款不应当由天豪投资公司支付利息。巴中公路公司应当自行承担怠于结算的后果，工程款利息不应当计算。整个工程的审计发生在2018年11月，审计未完成前，应付的数额尚不明确，主张欠付工程款利息的主张不能成立；9.天豪投资公司代巴中公路公司支付的员工徐炳蔚工资108165元、沥青费用3276608元应予扣减。徐炳蔚系巴中公路公司员工，因实施案涉工程，巴中公路公司商请天豪投资公司代为发放了工资108165元，该金额应当从工程款金额中品迭。合同的第三项第3条中载明，巴中公路公司负责沥青砼铺筑和材料供给，明确了沥青的费用应当由巴中公路公司承担。但巴中公路公司实际用于案涉工程的沥青系由天豪投资公司向成都泰欣工程机械有限公司购买，该金额应当从工程款金额中品迭。 巴中公路公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依应予维持。一、关于案涉工程款数额认定；1.根据天豪投资公司与巴中公路公司于2014年9月23日签订的路面铺筑和材料供给协议书第三条第二款约定，工程量以工程结束后收方为准，而没有约定以审计为准。审计结果与案涉工程单价相比大多偏高，巴中公路公司并未主张以审计单价为准已作出很大让步；2.本案中巴中公路公司分包的沥青铺筑路面总共分三层，最底层和最上层不是巴中公路公司施工，巴中公路公司铺筑的仅仅是第二层，中间付款实际就是中间这一层付款的意思。案涉项目2014年12月竣工，管委会在同年12月31日出具了形成通车能力的证明，而中间付款申请表形成于2016年3月21日，这是项目结束后的付款，并不是在施工中间的付款。二、关于50万元材料费问题；1.双方在2014年9月23日签订的合同第六条第10项约定材料费用另行协商，并没有要求巴中公路公司承担，双方在中间付款申请表中约定由天豪投资公司承担。该费用包括Ｃ1标段和Ｃ2标段的资料，均由巴中公路公司统一制作，天豪投资公司盖章认可。三、巴中公路公司自愿就案涉工程价款依照整个项目的审计结果进行扣减，系对实体权利的自由处分。天豪投资公司关于资料制作费、安全文明施工费等项目要求扣减的理由不成立。四、关于施工现场板房问题。在巴中公路公司入场前，确实部分现成板房，天豪投资公司修建板房是供整个Ｃ标段的施工人员使用，并非仅限巴中公路公司使用，由于旧板房破旧，加之板房严重不足，无法满足施工需求，巴中公路公司才在改造旧板房的基础上搭建新板房，对于产生的费用天豪投资公司的法定代表人王学明签字认可。五、200万借款问题。成都泰欣工程机械有限公司两个账号虽然不一致，但系因银行业务系统升级换代导致账号发生变更，不影响实际收款。巴中公路公司属于国有公司，本不能对外出借资金的，备注沥青款是为了规避审计，该借款是基于本案建设施工项目，两者之间具有牵连性，一并审理不违反法律规定。六、关于天豪投资公司支付徐炳蔚工资10余万元和沥青费用327万余元的问题，徐炳蔚确实是巴中公路公司员工，但天豪投资公司聘请徐炳蔚为项目技术人员，据此向其支付劳动报酬与巴中公路公司无关。巴中公路公司本身有混凝土搅拌站，设备材料齐全，完全是自给自足，天豪投资公司主张的327余万元沥青费用与巴中公路公司无关，亦不符合合同约定。 金宝管委会述称，一审判决金宝管委会不承担责任正确。 成信投资公司与宏吉建设公司未发表意见。 巴中公路公司向一审法院起诉请求：1.判令成信投资公司、天豪投资公司立即向巴中公路公司支付工程款10068892元及至付清时止的资金利息；2.判令成信投资公司、天豪投资公司立即向巴中公路公司偿还借款200万元及至付清时止的资金利息；3.金宝管委会在8403048元内承担偿还责任；4.本案诉讼费用由成信投资公司、天豪投资公司、金宝管委会承担。 一审法院查明事实：2014年7月8日，平昌县人民政府（甲方）与成信投资公司（乙方）签订投资合作协议。投资合作协议约定的主要内客：项目为金宝大道Ｃ段，总投资为4.9亿元，项目分三个标段实施建设，分标段进行回购；项目建设管理按“融资-代建”模式进行项目建设的投资合作；乙方在协议签订后十日内完成项目公司天豪投资公司的股权收购程序；甲方在乙方取得项目公司控股权后的3日内授权金宝管委会作为本协议项下的项目业主与乙方授权的投资管理人签订各标段建设项目“融资-代建”合同。2014年8月16日，金宝管委会（甲方）与天豪投资公司（乙方）签订平昌县金宝大道Ｃ段建设项目融资-代建合同。主要内容：乙方负责本项目工程建设全部资金的筹措；乙方应按招投标法相关规定及资质要求对本项目的工程施工进行招标，并与项目总承包人签订建设工程施工合同；本项目工程交工验收合格后向甲方移交；甲乙双方应积极配合审计机关在工程项目交工验收后3个月内完成决算审计。2014年9月5日，天豪投资公司变更工商登记，由成信投资公司向天豪投资公司认缴出资980万元，法定代表人王学明。2014年9月23日，天豪投资公司（甲方、建设方）与巴中公路公司（乙方、施工方）签订Ｃ1标段协议书。主要内客：承包范围：Ｃ1段水稳层以上的路面、路灯、路沿石安砌、交安等；铺筑和材料单价及款项支付：……沥青砼运费巴中至平昌运距120Ｋｍ……总造价暂定5000万元（以工程结束后收方结算为准），由建设方按进度付款，工程完工后2个月内支付工程结算价90%，逾期未支付按月息1.5%计息，质保金10%在一年内支付，逾期未支付仍按月息1.5%计息；乙方只负责沥青砼铺筑、材料供给和部分项目施工，所得的款项不含税费。安全文明施工费按乙方所得款项总金额的1%计取。施工方向建设方提供施工原始依据，提供完整的符合审计要求的工程竣工资料一式三份（费用另行协商）。后巴中公路公司进场施工，Ｃ1标段路面和附属设施于2014年底竣工并投入使用。2015年12月22日，天豪投资公司（甲方）、宏吉建设公司（乙方）签订关于金宝大道Ｃ1段上部、Ｃ2段下部的协议。协议约定Ｃ1段水稳层以上部分由甲方施工完成，Ｃ2段下部由原施工单位广西华南建设集团有限公司（钟克权、李斌辉）完成：上述两部分工程量计入宏吉建设公司，由其统一申报、计量、审计。2016年12月23日，天豪投资公司、宏吉建设公司签订关于退还保证金及相关问题处理的协议，协议约定Ｃ1段上部及Ｃ2段下部以宏吉建设公司名义报送资料，管理费计20万元；宏吉建设公司协助天豪投资公司处理好活动板房的事宜、所有签证资料的完善。2016年1月25日，天豪投资公司与巴中公路公司签订借款协议书。借款协议书约定：天豪投资公司因工程急需特向巴中公路公司借款200万元，借款期12个月，自2016年1月26日至2017年1月25日，每月利息率为2%。2016年1月27日，天豪投资公司出具委托付款书，委托成都泰欣工程机械有限公司代收借款200万元。委托付款书载明成都泰欣工程机械有限公司开户名及账号。2016年1月27日，巴中公路公司向成都泰欣工程机械有限公司转款200万元，并在客户收付款入账通知附言栏注明“沥青款”。2016年3月21日，天豪投资公司、巴中公路公司签署平昌县金宝大道Ｃ段道路工程Ｉ标段中间付款申请表及中间计量表，确认涉案工程价款17746448元，其中道路工程16662764元、路灯工程307227元、安全文明施工费175707元、其他项目（资料制作费Ｃ1上部、Ｃ2下部）600750元。2018年11月20日，宏吉建设公司受天豪投资公司委托与金宝管委会在金宝大道Ｃ段项目（一标段上部）工程结算定案表上加盖印章，确认竣工结算价27407870元。2019年4月2日，平昌县金宝大道Ｃ段项目一标段竣工结算审核报告审减涉案工程部分工程量（车行道沥青砼中面层ＡＣ-16Ｃ、车行道沥青砼下面层ＡＣ-20Ｃ、车行道乳化沥青透层油、车行道乳化沥青粘层油均审减7545㎡，非机动车道沥青砼下面层ＡＣ-20Ｃ、非机动车道乳化沥青透层油均审减5230㎡，安砌花岗石审减522.9㎡、余方弃置审减261.5㎡）。截止2015年2月17日，天豪投资公司共向巴中公路公司支付工程价款1397400元。2016年6月27日，天豪投资公司（甲方、委托方）、巴中公路公司（乙方、收款方）、金宝管委会（丙方、受委托方）签订《委托付款协议书》，约定：甲方委托丙方在甲方应得的34487578元款项中支付乙方款项18403048元。2017年1月25日，巴中公路公司向金宝管委会出具1000万元收据。同日，平昌县财政国库支付中心向巴中公路公司转款1000万元。2017年1月25日，天豪投资公司法定代表人王学明签收四川宏坤律师事务昕律师函，律师函要求天豪投资公司在收到函后十五日内向巴中公路公司支付下欠的工程款16403048元、借款200万元及协议约定的资金利息6065661元（2017年1月25日以后的资金利息，以约定的利率标准计算至付清之日止）。一审法院认为，巴中公路公司与天豪投资公司签订的Ｃ1标段协议书合法、有效，天豪投资公司虽不具有建设工程施工资质．但根据投资合作协议、融资-代建合同的约定，天豪投资公司系平昌县金宝大道Ｃ段的投资建设单位，有权将投资建设的工程项目对外发包；巴中公路公司是经依法登记成立的从事公路、隧道、桥梁设计、咨询和施工的企业，具有承包公路施工资质；平昌县金宝大道Ｃ段项目工程不是政府直接投资建设的，而是天豪投资公司根据政府规划、设计投资建设，竣工后由政府授权单位按事前约定价款回购，是否进行招投标由投资建设单位决定；Ｃ1标段协议书的内容系双方真实意思表示。据此，天豪投资公司抗辩Ｃ1标段协议书无效的理由不成立。巴中公路公司完成施工后，天豪投资公司负有向巴中公路公司支付价款的义务。成信投资公司虽向天豪投资公司认缴出资980万元，但认缴出资不是成信投资公司兼并天豪投资公司，企业信用信息公示报告能证明成信投资公司成为天豪投资公司的股东，成信投资公司、天豪投资公司是两个独立企业法人，巴中公路公司承包的案涉工程项目是天豪投资公司发包的，根据合同相对性原则，合同的权利、义务由签约主体享有、承担，成信投资公司对案涉项目工程价款不承担支付责任。巴中公路公司、天豪投资公司于2016年3月21日签署的中间付款申请表及附件，确定涉案工程价款为17746448元，根据Ｃ1标段协议书约定，巴中公路公司可按此结算金额向天豪投资公司主张权利，但巴中公路公司以2019年4月2日中磊工程造价咨询有限责任公司审计的审减后的工程量（其中车行道沥青砼中面层ＡＣ-16Ｃ、车行道沥青砼下面层ＡＣ-20Ｃ、车行道乳化沥青透层油、车行道乳化沥青粘层油均审减7545㎡，非机动车道沥青砼下面层ＡＣ-20Ｃ、非机动车道乳化沥青透层油均审减5230㎡，安砌花岗石立缘石审减522.9Ｍ，余方弃置审减261.5ｍ³）乘以约定单价的金额主张权利，是对自已享有的权利的处分，一审法院准许。实际审减金额为213.8572万元，巴中公路公司既然以审减后的工程量乘以约定单价主张权利，就应以双方签署的中间付款申请表的结算金额减去实际审减金额后的余额（17746448元-213.8572万元＝1560.7876万元）为涉案工程价款。巴中公路公司主张天豪投资公司支付新板房搭建及旧板房维修的179045元，一审法院予以支持，理由是：1.天豪投资公司为证明板房不是巴中公路公司所建虽提供了移交说明，但提供的移交说明不符合民事诉讼证据规则的规定，证人冯某应当出庭作证并接受对方当事人的询问，但天豪投资公司在开庭前并未向一审法院申请或说明证人冯某不能出庭作证，故一审法院对移交说明不予采信；2.2014年11月5日，天豪投资公司法定代表人王学明在平昌县金宝新区项目部板房搭建明细表尾部签名并签署“属实，该款在本项目完结后，一并计入工程款计结”，王学明的行为属代表行为，所产生的法律后果应由天豪投资公司承担。天豪投资公司己支工程款11397400元，下差工程款4397797元。根据Ｃ1标段协议书“工程完工后2个月内支付工程结算总价90%，……最后质保金10%在一年内支付，……”之约定，天豪投资公司应在工程完工的2014年12月后2个月内即2015年2月底前向巴中公路公司支付90%的价款、2015年12月底支付质保金，但2015年2月双方未办理结算，故天豪投资公司应在签署中间付款申请表后2个月内即2016年8月21日前向巴中公路公司支付90%的价款。双方约定的质保期到双方结算时早已到期，天豪投资公司应在2016年8月21日前按结算价款金额支付，但天豪投资公司在2016年8月21日前仅支付1397400元，已构成违约，根据双方关于逾期支付按月1.5%计息之约定，天豪投资公司应承担继续支付价款并支付利息的违约责任。因巴中公路公司在金宝管委会收取1000万元时出具的收条中载明系“平昌金宝大道工程款”，故对巴中公路公司主张在金宝管委会收取的1000万元应先扣除逾期支付价款的利息，一审法院未予支持。巴中公路公司要求金宝管委会对成信投资公司、天豪投资公司的债务在8403048元内承担偿还责任的主张，一审法院未予支持，理由是：1.涉案项目工程价款的支付责任主体是天豪投资公司，而不是成信投资公司；2.巴中公路公司虽与天豪投资公司、金宝管委会之间签订了委托付款协议书，但委托付款协议书的核心内容是天豪投资公司委托金宝管委会在天豪投资公司应得的款项中向巴中公路公司支付18403048元，但未约定履行期限，该内容属由第三人向债权人履行债务的约定，并不是对债务转移的约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，金宝管委会未按约定向巴中公路公司足额支付，未支付的部分应由天豪投资公司承担责任。巴中公路公司要求天豪投资公司偿还借款200万元的主张，一审法院予以支持。借款协议约定的借款人是天豪投资公司，巴中公路公司根据天豪投资公司的委托付款书于当日通过银行将200万元转到天豪投资公司指定的成都泰欣工程机械有限公司在华夏银行开设的账户，已履行出借义务。天豪投资公司法定代表人王学明于2017年1月25日在巴中公路公司委托的律师向天豪投资公司送达的律师函尾部签名，确认有借款200万元未偿还；巴中公路公司在庭审中提供的2017年1月27日200万元支付凭证经质证虽与本案无关联性，但闭庭后提供了2016年1月27日向成都泰欣工程机械有限公司支付200万元的凭证，该凭证与委托付款书、律师函相印证，一审确认巴中公路公司与天豪投资公司之间的借贷关系成立。巴中公路公司要求从借款之日起计付资金利息至本金还清之日止的主张，一审法院予以支持，但要求按月利率2%计付的主张，一审法院未予支持，根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第二款“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”之规定，应以2019年11月20日全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率的4倍计算利息。天豪投资公司辩称案涉项目未收方责任在巴中公路公司，经查，天豪投资公司与巴中公路公司在诉前对涉案项目工程价款已办理了结算，如未收方不可能办理结算，天豪投资公司一审提供的ＥＭＳ全球邮政特快专递是寄件人保存联，无查询单证明巴中公路公司签收，且巴中公路公司不认可收到办理工程竣工结算的函。天豪投资公司为证明代巴中公路公司支付沥青款3276608元、向第三方支付配件134063元、向员工支付工资108165元提供的基本养老保险个人账户对账单、天豪投资公司工资表、中国光大银行对账单、沥青供应合同、调价确认单、沥青对账单，一审法院不予采信，理由是：1.基本养老保险个人账户对账单、天豪投资公司工资表、中国光大银行对账单、沥青供应合同、调价确认单、沥青对账单上无巴中公路公司签字确认，沥青供应合同只能证明天豪投资公司与案外人成都泰欣工程机械有限公司之间就沥青设立了买卖关系，不能证明巴中公路公司使用了成都泰欣工程机械有限公司提供的沥青。天豪投资公司抗辩工程款中不应计算资料费50万元一审法院对其抗辩未予支持，理由是：1.根据Ｃ1标段协议书的约定，由巴中公路公司在完工后提供完整的符合审计要求的工程竣工资料一式三份，费用另行协商，可证明双方约定巴中公路公司制作审计资料，其费用由天豪投资公司承担，至于资料费的多少可协商；2.中间计量表载明资料制作费50万元，足能证明双方就资料费达成合意。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限天豪投资公司在判决生效后二十日内向巴中公路公司支付工程价款4397797元（含板房价款）及利息（自2016年8月21日起以14389521元为基数按月利率1.5%计算至2017年1月25日，自2017年1月26日起以4397797元为基数按月利率1.5%计算至价款付清之日）；二、限天豪投资公司在判决生效后二十日内向巴中公路公司偿还借款200万元及利息（自2016年1月27日起以200万元为基数按2019年11月20日全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率的4倍计算）；三、成信投资公司、金宝管委会、宏吉建设公司不承担责任。 二审中，当事人围绕上诉请求和辩论意见提交了证据。天豪投资公司提交两组证据：1.王学明的身份证复印件及其持股、任职情况报告，拟证明：天豪投资公司原法定代表人王学明在任职期间，同时为成都泰欣工程机械有限公司的股东、法定代表人，持股比例为50%，王学明指定巴中公路公司向成都泰欣工程机械有限公司转账支付沥青款200万元，不应当认定为天豪投资公司的借款。成都泰欣工程机械有限公司出具《关于转账的说明》和王学明对板房价格的确认不应作定案证据。王学明系两家公司的法定代表人，不是善意的第三人；2.平昌金宝大道Ｃ段一标段工程施工款支付和解协议及证人冯某的证言，拟证明：案涉板房系冯某搭建，巴中公路公司无权主张。巴中公路公司发表质证意见认为对王学明的身份证复印件及其持股、任职情况报告没有异议，但王学明是否同时担任多家公司的法定代表人并不违法律规定，王学明在2015年3月16日后已经不是成都泰欣工程机械有限公司的股东，本案借款是在王学明退股后产生，上诉人的证据不能达到证明目的。与冯某的和解协议涉及的建设项目及工程款与巴中公路公司无关，与本案不存在关联性。新板房系巴中公路公司搭建。金宝管委会对上诉人二审中提交的证据未发表意见。 巴中公路公司提交了华夏银行成都分行营业部出具的账号变更说明，拟证明：本案200万元借款产生时，约定账号与实际转账的账号不一致是系统升级导致，不影响实际收款。天豪投资公司发表质证意见认为变更说明真实、合法，但不认可关联性，内容未显示新旧账号的变化时间，且该份说明已经载明新旧账号均可正常使用，委托付款书载明的账号与实际巴中公路公司转账的账号，无法证实交付借款。金宝管委会对巴中公路公司提供的证据未发表质证意见。 本院认证意见：天豪投资公司提供的王学明的身份证复印件及持股任职情况报告、平昌金宝大道Ｃ段一标段工程施工款支付和解协议及冯某的证言，巴中公路公司提供的华夏银行成都分行营业部出具的账号变更说明，本院对前述证据将综合本案其他证据予以综合认定。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决

审判长肖强 审判员黎明 审判员朱芹 二〇二〇年十二月三十日 书记员漆龙

2021-03-08