上诉人朝阳县乌兰河硕乡卫生院（以下简称乌兰河硕卫生院）因与被上诉人朝阳盛业建筑工程有限公司（以下简称盛业建筑公司）、沈阳鑫凯招投标有限公司（以下简称鑫凯招投标公司）招标投标买卖合同纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2020）辽1321民初2100号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人姜仁杰，被上诉人盛业建筑公司委托诉讼代理人孙立军到庭参加诉讼。被上诉人鑫凯招投标公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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乌兰河硕卫生院上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：乌兰河硕卫生院作为招标人没有收到保证金，整个采购过程均由鑫凯招投标公司作为招标代理机构实施，该保证金是由鑫凯招投标公司收取的，应由该公司退还。根据《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款规定，乌兰河硕卫生院的招标行为属于政府采购，应适用《政府采购法》及其《政府采购法实施条例》规定，而根据《政府采购法实施条例》第三十三条第二款规定，保证金退还主体是二选一，即采购人或者采购代理机构，故鑫凯招投标公司理应承担返还责任。 盛业建筑公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。 鑫凯招投标公司未提交答辩意见。 盛业建筑向一审法院起诉请求：判令被告乌兰河硕卫生院返还投标保证金4万元及利息，由被告鑫凯招投标公司负连带责任，诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年12月26日，被告乌兰河硕卫生院、被告鑫凯招投标公司作为投标和招标代理机构在朝阳市公共资源交易信息网发布“招标公告／邀请函”，将乌兰河硕卫生院新建业务用、附属设施及周转宿舍项目进行公开招标。该“招标公告”第3.4.2条款对投标保证金的要求：“投标保证金的金额4万元，投标保证金递交方式：以网银或汇款形式递交，须从投标人的基本账户中汇出，禁止以现金方式提交；收取投标保证金的单位账户信息如下，收款单位：鑫凯招投标公司，开户行：朝阳银行新华支行，账号：03×××ＸＸ。”2020年4月10日，原告作为投标人按招投标文件要求将投标保证金4万元汇入被告鑫凯招投标公司在朝阳银行新华支行的银行账户。2020年6月16日，被告发出中标通知书，确定原告为中标人，6月21日双方签订了“建设施工合同”。2020年9月7日，因二被告未能及时退还投标保证金，原告起诉至法院，要求被告乌兰河硕卫生院返还投标保证金4万元，被告鑫凯招投标公司承担连带责任。 一审法院认为，投标保证金是在投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。《工程建设项目施工招投标办法》第六十三条规定，招标人最迟应当在与中标人签订合同后五日内，向中标人和未中标人退还投标保证金及银行同期存款利息。本案中，原告盛业建筑公司在该招标项目中已中标，其缴纳的招标保证金，理应由招标人退还。被告乌兰河硕卫生院是招标人，认为此施工项目属于政策行为且该笔投标保证金是由鑫凯招投标公司收取，而不应由其返还的抗辩理由，因违反相关的法律、法规的规定，一审法院不予支持。鉴于被告鑫凯招投标公司是该笔保证金的实际收取人，按照公平原则，该公司应当承担连带责任。故原告要求被告乌兰河硕乡卫生院返还投标保证金4万元及利息和被告鑫凯招投标公司承担连带责任的请求，本院予以支持。 一审法院判决如下：被告乌兰和硕卫生院于本判决生效后立即退还原告盛业建筑公司投标保证金40000元及逾期利息（该利息以40000元为基数，自2020年6月26日起按中国人民银行同期存款基准利率计算至实际给付之日止）。被告鑫凯招投标公司承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元（原告已交纳），由被告乌兰河硕卫生院负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人当庭进行质证。上诉人向本院提交了朝阳县人民政府办公室文件朝县政办发〔2017〕91号文件，用以证明乡卫生院招标项目属于政府采购项目。对该证据盛业建筑公司提出异议，认为自始至终并未见到该文件，并不知情，对盛业建筑公司无约束力，文件标注的内容与上诉人所提供的招投标公告的内容不相符，招投标公告第八页明确工程所需资金来源为自筹，并非是财政性支出，是否认定是政府采购行为，应由法院结合其他相关证据予以认定。上诉人向本院提交了《辽宁省工程建设项目招标代理委托合同》，是盛业建筑公司与乌兰河硕卫生院签订的委托合同，用以证明根据民法典第171条规定，被上诉人鑫凯招投标公司超出代理权限对投标公司收取投标保证金，应该由鑫凯招投标公司承担责任。盛业建筑公司对上述证据提出异议，称根据该合同约定鑫凯招投标公司并不存在超越代理权的行为，即便鑫凯招投标公司存在超越代理权的行为，那么它所产生的法律后果根据民法的原理，应由代理人和被代理人共同对相对人承担连带责任。本院审查认为，上诉人提交的上述证据并不能证明其可免除返还投标保证金的责任，对其抗辩理由，本院不予采信。 本院对一审查明认定的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由乌兰河硕卫生院负担。 本判决为终审判决

审判长刘玉华 审判员汪江 审判员姜永涛 二〇二一年二月二十二日 书记员毕雪

2021-02-24