上诉人浙江国美房地产开发有限公司（以下简称国美房产）因与被上诉人实事集团建设工程有限公司（以下简称实事集团）、原审被告中国美术学院（以下简称中国美院）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨民初字第1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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原审判决认定，一、建设工程合同签订情况。2008年1月10日，国美房产与实事集团签订《建设工程施工合同》，约定由实事集团承包位于杭州市滨江区××街道××村××小区项目”建安工程。总建筑面积为39430.5平方米，地下一层，地上三十三层。具体内容包括：土建（含基础及基坑围护）、安装（含给排水、强电、弱电、暖通、电梯等）以及室内外装修、幕墙、道路、绿化、照明等。合同价款78088558元，采用固定综合单价合同方式确定。工程量结算时按实际发生的工程量结算。关于质保期约定，建筑工程保修期为竣工交付使用后二年（其中防水防渗工程保修期五年），安装工程保修期为二年（且至少二个使用周期）。同日，在该合同基础上，双方签订《补充协议书》（作为建设工程施工合同的补充，当与建设工程施工合同相抵触时，以本补充协议为准），约定合同工期为开工工期2008年1月10日（以开工令为准），竣工日期2009年10月1日，合同工期总日历天数630天。保修金按决算审定价5%计算，竣工验收满五年一周内付清余款。实事集团承诺在合同签订后支付额度为700万元的履约保证金（转账支票），其中40%作为工程质量履约保证金，20%作为工期履约保证金，20%作为安全生产文明施工履约保证金，20%作为项目经理、施工班子到位率及施工机械到位履约保证金。2007年10月31日，实事集团与徐董良签订《项目施工内部承包合同》，约定实事集团将国美家园工程项目交由徐董良承包组织施工。 二、工程建设施工情况。案涉工程开工日期为2008年4月1日，竣工验收日期为2011年10月25日，施工工期共1303天，合同工期总日历天数720天，延期583天。2009年9月14日因中国美院意见，未经审批变更外立面颜色，收到滨江规划局的停工通知书，导致工期延长166天，对此国美房产予以确认。2013年9月2日在国美房产委托浙江中达工程造价事务所对涉案工程进行造价结算审核过程中，针对该事务所的询征函，作出回复意见，提出工程延期583天，原因主要是未经审批变更外立面（此处延期166天）、长河化工厂搬迁、烟囱拆除赔偿价格无法协调等原因，施工工期延迟并非合同内的原因造成，而合同外造成延期的上述三个原因均为我方所知，故不必扣除逾期违约金。2011年12月8日，杭州市滨江区建筑工程质量监督站向实事集团、国美房产等发出竣工验收质量整改意见书，提出五项整改意见。2013年4月8日，2014年1月13日，国美房产发函给实事集团催促整改并核对工程量，但实事集团未予整改。后国美房产委托他人维修，整改自2013年10月至2015年2月期间陆续发生，经原审法院核算，上述整改均针对整改意见书提出的问题，国美房产共支出相应整改维修费用956997元。 三、款项支付有关情况。2010年8月24日，实事集团出具情况说明：截止2010年8月23日本单位已收到国美房产支付国美家园住宅小区项目部工程款6042万元，其中已开票5752万元，未开票290万元。2010年8月27日至2012年9月4日，实事集团共计向国美房产开具工程款发票19250791.41元，共计开票金额76770791.41元。2012年8月23日，杭州华诺实业有限公司（甲方）与实事集团（乙方）、国美房产（丙方）签订《关于钢材款支付协议》，各方友好协商：截止2009年7月底“确认乙方尚欠甲方钢材货款、运费及未付利息合计金额为5916666.57元，并一致同意由丙方在应支付给乙方的工程款（乙方必须先提供工程款发票给浙江国美房地产开发有限公司）中直接扣除5916666.57元，并由丙方把该笔款项直接汇入甲方帐户。”2009年7月底后至总欠款全部结清之日止，因乙方采购钢材而由甲方垫付资金产生的利息费用，视情另行结算。结合上述事实及实事集团证据6、国美房产证据11-15，原审法院确认国美房产已支付工程款为实事集团开票金额76770791.41元。 徐董良按照工程进度，向实事集团报告领取工程款用于支付涉案工程的材料款和民工工资，其中两笔共计700万元未用于支付涉案工程的材料款和民工工资，而是将款项转入国美房产相关人员帐户中。2016年2月23日温岭市公安局针对该资金流向对徐董良涉嫌挪用资金进行立案侦查。另，2012年3月26日实事集团免去徐董良项目管理人职务，任命杨灵军为项目管理人。国美房产收到实事集团工程保证金700万元，共计已返还实事集团445万元。 四、工程审计及造价鉴定意见。浙江中达工程造价事务所有限公司接受国美房产委托，于2013年10月9日出具工程造价咨询报告书，审定涉案工程结算造价为73923848元（安装未施工到位的部分电缆、弱电设备涉及造价635900元，根据2013年9月2日建设单位对询证函的回复意见，已计入审定结算造价中，如今后浙江实事建筑工程有限公司未施工或施工内容不符合本报告分部分项审核表内容的，需从该审定结算造价中扣除）。2012年10月30日，实事集团作出《工程造价核对确认和审核费用承诺书》，载明“我公司编制的结算书造价8819万元上报给项目业主，同意项目业主及主管单位中国美术学院委托造价咨询机构浙江中达工程造价事务所进行结算审核，最终结算以造价咨询机构出具的审核报告为准。”浙江中诚工程管理科技有限公司经原审法院委托，作出的（2015）杭滨委鉴字第81号《国美家园住宅小区项目建安工程造价鉴定报告》（及司法鉴定意见补正书），鉴定后工程造价为75490802元（含166天延期损失费用，不含工期延误417天损失费用）。其中关于延期的鉴定意见为：双方均未提供施工过程中的索赔报告或者施工过程中关于工期延期要求签证的资料，合同通用条款第36.2条约定“（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。”索赔没有发生，费用可不计取。但是鉴于双方在施工过程中管理不规范，延期是由建设单位、施工单位、不可抗力或外界因素等多方面原因引起的，延期发生是事实，施工单位在延期过程中发生了机械租赁、窝工等一定的损失，鉴于双方均未提交延期的时间段，停工和复工的时间证据，鉴定人按417天考虑计算延期损失，延期费用共1306513元。实事集团预付浙江中诚工程管理科技有限公司鉴定费用365060元。 现实事集团诉至原审法院，请求判令：1、国美房产立即支付工程款共计12683928元（根据审计报告7500多万减去已付的6500多万，以及公安退还的700万计算出来的，即工程款少付700万元），工期延误损失1306513元，逾期付款利息为3044142.72元（按照年化利率6%从2013年10月29日起算计算共四年，共计17034583.72元）。2、国美房产、中国美院返还实事集团工程保证金500万元，逾期返还保证金产生的资金210万元。（按照年化利率6%从完工之日2011-10-26暂计算六年）以上两项都计算至实际支付之日止，以上款项要求国美房产、中国美院共同承担。3、鉴定费365060元要求国美房产、中国美院共同承担。4、本案全部诉讼费用由国美房产承担。在一审诉讼过程中，国美房产提起反诉，反诉请求为：1、实事集团向国美房产返还超额支付的工程款3507822.41元（实际支付了76770791.41元，减去按照中达审价作出的73262969元得出的金额），并按年利率6%的标准计算超额支付部分的利息损失721938.7元（自2011年10月26日暂计至2015年3月31日止，共计1252天，实际计算至支付完毕之日止）；2、实事集团向国美房产支付垫付的工程余款及整改费用1033996.9元，并按年利率6%的标准计算利息损失88045.5元。（自2013年10月29日起暂计算至2015年3月31日止，共计518天，实际计算至支付完毕之日止）；3、反诉费由实事集团承担。 原审法院认为，实事集团与国美房产签订建设工程施工合同合法有效，涉案建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一、关于涉案工程造价。国美房产、中国美院主张委托浙江中达工程造价事务所有限公司进行审计系实事集团同意的，应采纳该审计报告的审定造价73923848元，原审法院认为，涉案工程造价存在争议，法院依施工人申请委托司法鉴定，对该鉴定报告予以采纳，并确认涉案工程造价为75490802元。但鉴于上述两份造价意见差额跟法院最终认定的工程造价相比差距很小，且实事集团也曾表示同意委托浙江中达工程造价事务所有限公司进行结算审核，对此原审法院将在分配当事人鉴定费用负担时予以考虑。原审法院认定国美房产已支付实事集团工程款为76770791.41元，徐董良向实事集团支取的700万元未用于支付工程款，不影响国美房产已支付工程款的事实认定，实事集团主张在工程款中扣除该款项依据不足。结合司法鉴定意见中的造价75490802元，国美房产已超付实事集团工程款，超付部分实事集团应予以返还。二、关于583天的工程延期损失。各方当事人对实事集团166天的延期损失无争议，且相应延期损失已计入鉴定报告金额中。关于417天的延期损失，由于双方在施工过程中管理不规范，延期是由建设单位、施工单位、不可抗力或外界因素等多方面原因引起的。施工单位在延期过程中发生了机械租赁、窝工等一定的损失，虽实事集团未按合同约定提出索赔报告，但该损失客观真实，原审法院根据涉案工程的实际，结合司法鉴定报告中关于延期损失的认定，考虑酌情予以支持实事集团417天的延期损失914560元。三、关于保证金，原审法院认定国美房产收到实事集团工程保证金700万元，共计已返还实事集团445万元，还需返还保证金255万元。国美房产共支出相应整改维修费用956997元，系针对保修期中产生的问题发生，原审法院予以支持国美房产要求实事集团承担相应费用的反诉请求。鉴于双方合同中约定700万保证中的40%作为工程质量履约保证金，故原审法院直接将该笔费用在国美房产应返还的保证金中予以抵扣。四、关于上述款项支付应计算的利息，原审法院将结合合同约定及相关规范性文件依据予以支持。关于实事集团主张中国美院与国美房产承担连带付款责任的请求，依据不足，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、浙江国美房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还实事集团建设工程有限公司保证金1593003元及该款自2013年10月26日始至判决确定的履行之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、浙江国美房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付实事集团建设工程有限公司工程延期损失914560元及该款自2013年10月29日始至判决确定的履行之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、浙江国美房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付实事集团建设工程有限公司鉴定费65060元；四、驳回实事集团建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、实事集团建设工程有限公司于判决生效之日起十日内返还浙江国美房地产开发有限公司工程款1279989.41元及该款自2011年10月26日始至判决确定的履行之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；六、驳回浙江国美房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费164298元，由实事集团建设工程有限公司负担147046元，由浙江国美房地产开发有限公司负担17252元；反诉案件受理费21920元，由浙江国美房地产开发有限公司负担15860元，由实事集团建设工程有限公司负担6060元。实事集团建设工程有限公司、浙江国美房地产开发有限公司于判决书生效之日起十五日内，至原审法院结算诉讼费用。 宣判后，国美房产不服，向本院提起上诉称：原审判决对本案部分事实认定不清，部分证据认证不当，且存在漏判，适用法律错误。一、原审法院对案涉工程造价金额认定错误。（一）、原审法院采信浙江中诚工程管理科技有限公司的工程造价鉴定报告的鉴定结论75490802元，而否认浙江中达工程造价事务所有限公司出具的工程造价咨询报告书73262969元，缺乏事实和法律依据。1、原审法院启动造价鉴定程序，程序违法。本案在施工结束后，国美房产和实事集团已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行鉴定，原审法院启动司法鉴定程序完全是推卸责任的怠于审理的不作为行为。2、原审法院采信的鉴定报告，在实体和程序上存在严重违法情形，依法不能作为定案依据。鉴定机构主审人员不具有工程造价鉴定资格，鉴定报告中签署的人员均未实际参与工程造价鉴定。而且在鉴定过程中，因鉴定机构管理不善，导致部分鉴定资料遗失，该事实已在庭审过程中予以确认。同时，鉴定机构出具的征求意见稿和正式稿之间存在较大差异，且无法作出合理解释。3、原审法院对浙江中达工程造价事务所有限公司出具的造价咨询报告书内容认定有误。4、原审法院以已经委托司法鉴定为由采纳司法鉴定结论，否定双方共同委托的工程造价咨询报告，在证据采信上存在明显偏颇。应已双方共同委托浙江中达工程造价事务所有限公司出具的工程造价咨询报告的结论73262969元作为本案工程造价金额的依据。（二）、退一步而言，即使采信浙江中诚工程管理科技有限公司出具的工程造价鉴定结论，也应当在鉴定结果中扣除工程造价658017元。该部分造价主要系针对合同范围内的智能弱电工程、小区供配电工程及消防工程，该部分工程系由国美房产自行施工完成，该事实在原审法院证据认证过程中亦是予以确认的，该部分工程造价应当予以扣除。该部分证据未能在举证期限内提出不能归责于国美房产，系因本案审理期限过长，鉴定期限亦过长，国美房产系在司法鉴定结论法定异议及质证过程中发现该问题后立即进行举证，不存在过失的问题。原审法院在认定相关证据真实性的基础上，却以超过举证期限为由不予扣除该笔费用，明显违反了民事诉讼法关于举证的相关规定。二、原审法院对实事集团已支付的履约保证金金额认定为700万元，系认定错误。实事集团已支付的履约保证金应为500万元。根据原审查明，实事集团支付履约保证金应通过转账支付的方式，实事集团也当庭承认存在700万元的转账支付凭证，但事实集团在诉讼过程中仅提供了国美房产开具的700万元收款收据，未能提供700万元的全部转账凭证。原审法院在保证金的认定上自相矛盾，存在明显错误。三、原审法院对工期延误损失的责任认定错误，国美房产不应承担实事集团工期延误的任何损失。（一）、造成本案工程延误的真正原因在于实事集团自己，相关工期延误损失应由实事集团自行承担。1、国美房产在合同履行过程中不存在违约行为。2、工期延误的主要原因系实事集团委派的项目负责人缺位及管理混乱所致。3、国美房产给浙江中达工程造价事务所有限公司询证函的回复意见，旨在免除实事集团因工期逾期的违约责任。国美房产为尽快完成工程的竣工验收备案及房屋交付，避免矛盾激化，该回复意见旨在不打算追究实事集团的工期延误违约责任，并非认可实事集团不存在违约的事实，更没有认可是国美房产的原因导致工期延误。（二）、原审法院对工期延误认定缺乏事实和证据支持，且前后论述矛盾，依法应予纠正。1、原审法院认定国美房产应承担实事集团工期逾期的损失，没有任何依据。本案中，工期延误的客观事实早已存在，但实事集团一未按照合同约定提出工期延期签证，二未在施工期间向国美房产提出索赔，三在实事集团向国美房产递交的工程造价决算书中也未将工期延误费用计入，直至本案起诉才提出该项主张，依据的也仅是国美房产出具给浙江中达工程造价事务所有限公司的一份回复函，但国美房产已经就该回复函的出具背景和目的作出了说明，而且从回复函的内容中也无法证明工期延误责任在于国美房产。2、如果原审法院说理部分对工程逾期原因的论述有客观依据支持，原审法院对工期逾期的损失承担比例的认定明显错误，应予纠正。按照原审法院的表述，造成工期延误系由建设单位、施工单位、不可抗力或外界因素等多方面原因造成，但原审法院将全部的损失认定由国美房产承担，明显是错误的。四、原审法院对支持国美房产反诉请求中整改维修费用的金额认定错误，依法应予纠正。原审法院将已经认定的1033996.9元的整改费用调整为956997元，缺乏依据。五、原审法院判令国美房产承担工程造价鉴定费65060元，于法无据，应改判实事集团承担全部鉴定费用。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判驳回实事集团的全部一审诉讼请求，支持国美房产的全部反诉请求。 被上诉人实事集团在二审期间辩称认为国美房产的上诉理由和请求均缺乏依据，请求驳回国美房产的上诉理由和请求。 原审被告中国美院同意国美房产的上诉理由和请求。 二审中，上诉人国美房产提供以下新的证据：1、中国建设银行的进账单，欲证明实事集团交给国美房产的保证金为500万元，而非原审判决认定的700万元；2、杭州仲裁委员会（2012）杭仲（金）裁字第33号裁决书，欲证明案涉工程原项目徐董良与实事集团系挂靠关系，2008年1月9日，实事集团与徐董良之间形成的500万元的借款即用于本案工程的保证金，在该时间段实事集团与徐董良之间的款项往来仅限于这一笔款项，不存在其他200万元借款的事实。实事集团对上述两组证据的真实性均无异议，但认为保证金的金额应以国美房产开具给实事集团的票据金额为准，而实事集团与徐董良之间的内部关系与本案无关。中国美院同意该两组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院经审查后对该两组证据的真实性予以确认，关联性在本院认为部分加以阐述。 被上诉人实事集团在二审期间提交以下新的证据：1、2008年1月10日由徐董良签字的领付款凭证，欲证明徐董良从实事集团领取40万元、200万元款项的事实；2、2008年1月9日由徐董良签字的领付款凭证，欲证明徐董良从实事集团领取460万元款项的事实；3、徐董良与实事集团之间关于借款往来清单一份，欲证明徐董良与实事集团之间的借款往来情况；4、2008年1月10日中国建设银行的转账支付凭证，欲证明国美房产在收到700万元保证金后开具相应金额的收据。国美房产对证据1中由徐董良签字领取的2008年1月10日40万元领付款凭证、证据2、3、4的真实性无异议。对证据1中徐董良签字领取的200万元款项的领付款凭证的真实性、合法性、关联性均有异议。中国美院的质证意见与国美房产一致。本院经审查后对除徐董良签字领取的200万元款项的领付款凭证外的其他证据的真实性予以确认，对该有争议的200万元领付款凭证在本院认为部分加以阐述。 二审中，原审被告中国美院未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致

一、维持杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨民初字第1671号民事判决之第二、三、五项； 二、撤销杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨民初字第1671号民事判决之第一、四、六项及诉讼费负担部分； 三、实事集团建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江国美房地产开发有限公司维修整改费用406997元； 四、驳回实事集团建设工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回浙江国美房地产开发有限公司的其他反诉请求； 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费164298元，由实事集团建设工程有限公司负担157726元，由浙江国美房地产开发有限公司负担6572元；反诉案件受理费21920元，由浙江国美房地产开发有限公司负担14384元，由实事集团建设工程有限公司负担17536元。二审案件受理费43557元，由上诉人浙江国美房地产开发有限公司负担24827元，由实事集团建设工程有限公司负担18730元（浙江国美房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内至本院退费，实事集团建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向本院缴纳应负担的诉讼费）。 本判决为终审判决

审判长徐丹 审判员张一文 审判员毕克来 二〇一八年九月十日 书记员万丹丹

2021-02-23