上诉人潘大年因与被上诉人夏俊轩、安徽省池州市水电工程局有限公司（以下简称池州水电局）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初6006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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潘大年上诉请求：1.依法撤销安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初6006号民事判决，将本案发回重审，或在厘清事实后改判支持潘大年在一审中诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由夏俊轩承担。 事实和理由：一、关于本案的基本事实。2015年以来，夏俊轩多次从建筑企业接受建设工程，然后再分包给潘大年施工，双方形成较为稳定的合作模式。2016年9月7日，池州水电局中标“庐江县2016韩墩等10座小（2）型水库除险加固工程施工”工程，后将该工程分包给夏俊轩，夏俊轩又将案涉工程的韩墩水库出险加固工程分包给潘大年，双方口头约定，承包形式为包工包料，由潘大年自行组织人员施工，依据决算报告支付潘大年工程款，潘大年需要上交10%的管理费，并承担相应的税收及夏俊轩提供的材料和为工程所花费的必要费用。此后，潘大年组织人员、购买材料完成了韩墩水库出险加固工程的施工。另，夏俊轩还将朱桥水库出险加固工程返工项目交由潘大年施工，潘大年亦按期完成工程任务。现“庐江县2016年韩墩等10座小型水库除险加固工程施工”经审计决算韩墩水库出险加固工程工程款为752543.55元（740571.10元＋11972.45元）；朱桥水库出险加固工程返工工程款为92218元。但夏俊轩未向潘大年支付上述款项。 二、原审判决认定事实不清。本案中，潘大年与夏俊轩、池州水电局之间系建设工程分包合同关系，而非夏俊轩辩称的雇佣关系。 1.原审中，潘大年提交了为完成涉案工程支付的水泥款收条及清单和材料收据，证明了潘大年为完成工程施工而购买材料；挖掘机、推土机、采挖等费用收据，证明潘大年对工程实际施工并支付机械费；施工人员考勤记录、工资支付清单，证明了潘大年为完成工程施工，雇佣人员进行施工并对施工人员进行管理和工资发放的事实；证人（仅允许一人出庭）出庭证言，证明潘大年为完成工程任务而雇佣、管理施工人员。另外，潘大年为完成该项工程，还租赁房屋、开办了食堂供施工人员住宿，让自己妻子在工程中为施工人员洗衣、做饭。夏俊轩在原审中向法庭提供施海虎的证言，亦证明潘大年系包工头，其向潘大年索要机械款，并向潘大年出具收条。以上事实均能说明潘大年是实际施工人。 原审判决认定潘大年与夏俊轩不属于分包关系，其理由有二：一是证人童某证言；二是夏俊轩为工程购买了材料。潘大年认为，原审判决的上述理由不能成立。其一，证人童某出庭作证时证明：“工地现场是夏俊轩安排潘大年代班”，由于证人是普通的农民且年岁已高，其并不能通过纯朴的证言来表达复杂的法律关系，法庭不能以其陈述的“代班”来确定双方是管理关系而不是承包关系，况且“代班”，并非法律术语，“代班”也不能从法律确定为承包关系、雇佣关系抑或其他法律关系。其二，发包方购买材料，结算时从承包方的工程款中扣取材料费是建筑行业的通常做法。原审判决以夏俊轩购买了部分材料为由否认双方的分包关系明显没有道理。 2.原审中，夏俊轩主张其与潘大年系雇佣关系，既没有提供双方雇佣合同，也没有提供其履行雇佣合同义务的任何证据。如果双方真的是雇佣关系，夏俊轩手中应当持有支付潘大年工资的凭证，应当持有潘大年妻子和施工人员的工资凭证，应当持有为完成工程而支付一切费用凭证。如果夏俊轩属于池州水电局管理人员，池州水电局应当持有上述工程的一切收支财务凭证。可见，夏俊轩与池州水电局实际上是恶意串通来欺骗法庭、损害潘大年的合法利益。 3.潘大年与夏俊轩之间，多年来均由夏俊轩从建筑企业手中接受工程转包给潘大年施工，双方已形成了较为稳定的分包合作模式。其中，2015年夏俊轩从安徽阜南水利建筑安装工程有限公司接受庐江楼塘小农水工程，后将转包来的工程再转包给潘大年施工。2015年夏俊轩从巢湖水利建筑安装公司接受庐江县泥河镇狮洼水库工程，后将该工程转包给潘大年施工。可见，潘大年与夏俊轩从没有雇佣关系。 根据《中华人民共和国合同法》第10条之规定，当事人订立合同，可以采用书面、口头及其他形式。潘大年与夏俊轩素有承包业务往来，基于双方合作的诚信信任，双方此次依以往合作方式达成口头形式的分包合同，待工程审计决算后依据决算单向潘大年主张款项，合乎法、理、情，且内容并不违反法律、行政法规强制性规定及社会公序良俗，已然形成双方的交易习惯。据此，虽双方未签订书面分包合同，但依据上述交易习惯，能够认定潘大年与夏俊轩之间系建设工程分包合同关系，而并非雇佣关系。 夏俊轩辩称，一、对于本案基本事实的描述，潘前后更换了很多个不同的版本，存在多个矛盾之处。一审起诉状中和开庭时的陈述，是两个不同的版本，而上诉状中描写的基本事实，则是根据一审庭审后的情况，再次组织对自己有利的语言，编纂而成的，不足为信。 1.对于“三方关系”的矛盾性陈述。一审起诉状中潘大年表示：夏俊轩和池州水电局一起将案涉工程分包给潘施工。但在法庭质证结束后，因证据对潘大年不利，潘大年又将陈述修改为：案涉工程是池州水电局转包给夏俊轩，夏俊轩再分包给潘大年，但也未提供证据证明。潘大年在庭审中突然改变了说法，但是未解释更改陈述的合理理由。 2.对于“诉请金额计算依据”的矛盾性陈述。起诉状中潘大年表示：“双方口头约定，原告自行组织人员施工，被告依据决算报告支付原告工程款，由被告上交10%的管理费和承担相应的税收。”也就是说，潘此处陈述扣除项目只有管理费和税费。一审庭审中潘大年代理人陈述：“工程的施工人员由原告聘用，材料由原告购买，机械施工由原告雇请，相关的费用都是原告负责经手支付的。”也就是说，潘大年在这里强调所有的费用都是其支付的，夏俊轩未支付。上诉状中潘大年陈述：“夏俊轩和潘大年口头约定，承包形式为包工包料，由潘大年自行组织人员施工，依据决算报告支付潘大年工程款，潘大年需要上交10%的管理费，并承担相应的税收及夏俊轩提供的材料和为工程所花费的必要费用。”也就是说，潘大年在上诉状中陈述扣除项目里除了税和管理费外，还多出来夏俊轩支付的材料费用和其他必要费用。再次更改了说辞，但未解释更改陈述的合理理由。 3.对于“管理费和税费由谁来上交和具体比例”的矛盾性陈述。在起诉状的最后，潘大年的计算公式中，写的管理费是10%，税收是8.9%。且起诉状中写到：“由被告（夏俊轩和池州水电局）上交10%的管理费和承担相应的税收。”但在上诉状中写到：“潘大年需交10%的管理费。”潘大年先在起诉状中说管理费由夏俊轩和池州水电局承担，后又改变成由潘大年自行承担，说法前后矛盾，充分表示根本不存在“双方约定了结算方法”的事实。起诉状附件“诉请计算公式”中的10%和8.9%这两个数字也是杜撰的。从一审中池州水电局递交的一份“庐江县2016年韩墩等施工1标10座小（2）型水库除险加固工程结算清单”中可以看到应扣增值税税率是11.88%，应扣个人所得税税率扣2%，应扣管理费比例是3%，还有应扣的其他三个项目为项目经理驻工地工资、项目经理工地差旅费、往来相关费用。很明显10%的管理费率或者8.9%的税率都是凭空想象，没有依据的。 二、原审判决认定事实清楚、证据充分。 1.一审总结争议焦点为“潘大年与夏俊轩、池州水电局之间是否存在分包合同关系即是否属于本案实际施工人。”围绕该焦点，一审已经由双方当事人充分举证和质证，潘大年无法证明其主张，应承担举证不利的后果。本案潘大年主张自己是实际施工人，且主张本案中存在池州水电局转包给夏俊轩、夏俊轩又分包给潘大年的事实，潘大年对于该两项主张应当提供证据予以证明，但一审潘大年的证据根本无法证明该主张，应承担举证不能的法律后果。根据举证责任分配的法律规定，在本案中应由潘大年承担举证责任，而不是由夏俊轩来举证证明本案中不存在分包关系或者自证属于其他任何类型的关系。 2、一审判决认为：“潘大年主张其是本案的实际施工人，缺乏事实依据和法律依据”该判决认定事实清楚，公平公正。证明为实际施工人，首先应证明存在借用建筑企业的名义或者资质证书的事实；其次应证明其对案涉工程价款享有排他性的权利。而潘大年的证据指向，包括他在上诉状中所用到的“包工头”的词汇，都表示他只是个工头而已。包工头的法律地位引用百度百科的一段描述：“司法实践中人民法院在审理此类案件时，除确属工程承包、转包等法律禁止性的行为外，一律按劳务合同关系处理。因为尽管包工头负有部分管理职责，但仅限于对民工的日常管理上。施工过程中的质量、安全、工期等工程责任，应由施工企业全部承担，而不能将这些法定责任转嫁给包工头。”故，不担负质量、安全、工期等工程责任的包工头，与施工企业之间更倾向于按劳务关系对待。 事实上，夏俊轩系从事水利的工程师，且从事该行业已经三十年，一般人做不来的水利技术都愿意请夏俊轩来参与监工，因此才能活跃在这几年庐江县的若干个工程中。但是夏俊轩大多数也只是一个代工程公司负责当地的劳务、材料、监工等具体繁碎工作的个人角色而已，甚至名下都无公司，且每个工程中，夏俊轩能参与的也不过是大工程其中的一部分工作而已。而潘大年系夏俊轩在农民工群体中一手提拔上来的领班，负责工地上的记工、收发材料、跑腿等更为琐碎的工作内容。客观来说，在工地上，潘大年只是夏俊轩的一个助手，可能他自己认为，对于其他地位更低的工人来说，自己大小是个领导，就认为工程是自己做的，但事实上他的身份与法律上的“实际施工人”含义相差甚远。 对于一个参与施工的施工队伍而言，领班很容易提供例如租赁机械设备协议、材料收货单等证据用于证明其实际参与过工程的施工，但并不能得出其中的某一个施工队伍是全部工程的“实际施工人”的身份。更何况，本案中潘施工所用到的所有材料都是由夏俊轩采购的，水利工程相关技术都依赖于夏俊轩的指导，工地所用资金也都是来自于夏俊轩，最后工程的检查和验收也都是夏俊轩完成的。 而一审夏提交的证据，已经可以充分证明夏俊轩作为具备水利技术的工程师，是有能力、有资金、有技术、有人脉促使该工程保质保量完成的，并且从证据可表明夏俊轩在案涉工程期间夏尽心尽力，从日记记录、工程进度汇报、工程记录、测量数据记录、变更的设计和汇报、验收、开票、结算等一系列繁杂的工作，都是夏俊轩自己完成的，可见其从没有将工程转包的想法。 池州水电局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应予以维持。池州水电局与潘大年之间不存在建设工程分包合同关系，而夏俊轩与潘大年之间是雇佣关系，非转包关系。池州水电局与潘大年都不相识，更不存在建设工程分包关系。案涉庐江县2016年韩墩等10座小（2）型水库除险加固工程施工工程项目承包人为池州水电局，夏俊轩作为施工班组对涉案工程中的韩墩水库、朱桥水库进行施工，潘大年的存在直到池州水电局收到一审起诉状才知道。池州水电局与潘大年之间既没有形成的书面的分包合同，也没形成事实上的分包关系。原审庭审中，潘大年自己申请的证人童某都证明，韩墩水库和朱桥水库工地现场，均由夏俊轩安排潘大年代班，夏俊轩是大老板，潘大年听夏俊轩安排。从而证明夏俊轩与潘大年之间是雇佣关系，而非转包关系。 潘大年向一审法院起诉请求：1、依法判令夏俊轩、池州水电局支付给潘大年工程款702530.83元，并要求夏俊轩、池州水电局自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；2、本案诉讼费用由夏俊轩、池州水电局负担。 一审法院认定事实：庐江县2016年韩墩等10座小（2）型水库除险加固工程施工工程项目，由池州水电局于2016年9月27日中标承建，之后，池州水电局将当地劳务及材料代购委托夏俊轩施工班组全权处理。管理人员由池州水电局委派，双方之间没有签订合同。其中，韩墩水库出险加固工程施工现场和朱桥水库返工维修项目现场由潘大年负责代班施工，工资由夏俊轩给付潘大年后支付给工人。施工过程中的购买材料、工资发放均由夏俊轩支付，工地上夏俊轩管理潘大年，施工工地服从夏俊轩管理。 池州水电局就案涉工程已与夏俊轩进行了对账结算，并已支付了夏俊轩工程款。本案庭审中，潘大年提供其自行制作的朱桥水库返工清单证明朱桥水库返工施工工程款为92218元，夏俊轩经质证认为其未签字，不认可其证明效力。池州水电局对其三性均有异议认为该清单没有其项目经理签字，也未经其盖章确认。潘大年提供其从庐江县中小水库除险加固工程建设管理处调取的工程项目总价表，证明其施工对的韩墩水库工程款为740571.10元及变更部分11972.45元，夏俊轩经质证认可该数字，池州水电局对其真实性无异议，对证明目的有异议并认为决算是由发包方和承包方结算的，该款项不是潘大年施工工程款。 一审法院认为，案涉“庐江县2016年韩墩等10座小（2）型水库除险加固工程施工”工程项目承包人为池州水电局，夏俊轩作为池州水电局施工班组对案涉工程中的韩墩水库、朱桥水库进行施工建设。本案争议焦点是潘大年与夏俊轩、池州水电局之间是否存在分包合同关系即其是否属于本案实际施工人。根据本案事实结合双方当事人提供的证据分析，潘大年申请的证人童某出庭证明：韩墩水库和朱桥水库工地现场夏俊轩安排潘大年代班，施工过程中的购买材料、工资发放均由夏俊轩支付，工资发放方式为夏俊轩给付潘大年后支付给工人，夏俊轩与潘大年之间存在管理关系。该管理关系的形成，不符合分包合同的平等主体关系特征。且夏俊轩、池州水电局否认其与潘大年之间存在分包合同关系，夏俊轩主张潘大年只是其带班干活人员，工资由其支付。潘大年不能提供证据证明涉案分包合同关系存在的事实，故该院对潘大年提出与夏俊轩、池州水电局存在案涉分包合同关系的主张不予采纳。潘大年主张其是本案实际施工人，缺乏事实依据和法律根据，该院不予支持。 关于潘大年要求夏俊轩、池州水电局支付其工程款702530.83元的主张，潘大年提出朱桥水库返工施工项目工程款为92218元，韩墩水库工程款为740571.10元，变更部分工程款为11972.45元，三项工程款合计844761.55元。潘大年提供的工程项目总价表中朱桥水库工程款为965697.48元，韩墩水库工程款为740571.10元，而该工程款数额是发包人与承包人之间的结算结果，并非潘大年与夏俊轩、池州水电局之间的结算结果。潘大年不能提供证据证明夏俊轩、池州水电局是否支付其工程款及朱桥水库、韩墩水库工程款数额的内容及计算依据，因此，潘大年的该项请求，缺乏事实依据和法律根据，该院依法不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款规定，判决：驳回潘大年的诉讼请求。一审案件受理费10825元，由潘大年负担。 二审中，潘大年提交了如下证据：证据一、庐江县2016年韩墩等10座小（2）型水库合同约定组成，证明：夏俊轩是涉案工程的股东，池州水电局将庐江县2016韩墩等10座小（2）型水库除险加固工程施工工程分包给夏俊轩夏俊轩，夏俊轩需要向其缴纳管理费的事实。证据二、韩墩工程挖机收条、房租收条、朱桥水库车费收据，证明：潘大年为完成工程支付机械费、租赁房屋等事实。证据三、证人证言，证明：潘大年一直以来都是在外承包工程，并为完成工程任务而雇佣、管理施工人员的事实。证据四：安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初1899号、安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终1899号民事判决书，证明：潘大年与夏俊轩素有承包业务往来，2015年夏俊轩从安徽阜南水利建筑安装工程有限公司接受庐江楼塘小农水工程，后将转包来的工程再转包给潘大年施工，双方已形成了较为稳定的分包合作模式的事实。夏俊轩抵赖否认与潘大年之间的分包关系，后被人民法院确定了他们之间的分包关系。夏俊轩质证意见为：对证据一，一审我方提交的证据，并非本案新证据，该份证据可以证明夏俊轩是案涉两处的实际施工人，不能证明潘大年在本案中主张的诉请和事实。该份证据是没有池州水利公司的参与。对证据二：均不属于新证据，根据民诉法证据规则43条的规定人民法院应当不予采纳。从这几份证据可以看出是手写收条无法确认其证据三性，对此不予认可，不能证明潘大年为实际施工人的主张。对证据三：该案件夏俊轩已经申请高院再审，我国也并非判例法，潘大年所提到的案件在一审中已经陈述过代理意见，两案件的事实和证据均不相同，不能作为参考依据。夏俊轩和潘大年之间矛盾已久，两人关系从师徒变决裂，不存在稳定的合作模式一说。对证据四：证人童某已经在一审中出庭作证，且证人精神意志可以通过潘大年和代理人游说任意改变，其在一审中对相关事实已经陈述的很完整，无需再次出庭。池州水电局的质证意见为：对证据一：该份证据的证明目的不予认可，该份证据无法证实潘大年在其中扮演的角色，只可以看出夏俊轩是施工班组负责人；该份证据潘大年作为证据使用与上诉状中所述出现混乱，上诉状中陈述的管理费和证据中所显示的管理费不一致，所有管理费用资金往来均很混乱。对证据二：不属于新证据，形成时间在一审开庭前，不予质证。对证据三：真实性合法性无异议，对证明目的有异议，不能因为一份判决书认定的夏俊轩和潘大年是分包关系就可以推断出只要是他们二人的关系就是分包关系，本案证据事实与该份判决书中涉及的案件事实并不相符。对证据四：一审已经申请证人出庭，当时只是因为证人需要证明的内容一致，所以经过一审法官询问后潘大年只申请一人出庭作证，当时证人做出不利的证言，之后想通过其他证人来某，也违反了证据规则。本院经审查认为，潘大年二审提交的证据均不能达到其证明目的。本院对其证据效力均不予认定。 本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10825元，由潘大年负担。 本判决为终审判决

审判长张长海 审判员马枫蔷 审判员方玮韡 二〇二〇年五月九日 书记员金琬莹

2021-02-23