上诉人安徽天晟建设工程有限公司（以下简称天晟公司）因与被上诉人无为县宏泰道路建设工程有限公司（以下简称宏泰公司）、原审被告巢湖经济开发区建设发展有限公司（以下简称巢湖经开区建发公司）、安徽航伟建设工程有限公司（以下简称航伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初5516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结

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天晟公司上诉请求：撤销原判，改判驳回宏泰公司对天晟公司的全部诉讼请求。事实与理由：1、一审认定基本事实错误。巢湖经开区建发公司将亚父路道路工程（以下简称涉案工程）发包给天晟公司施工，天晟公司将所承包工程以内部承包方式交由公司员工朱明德，朱明德又将涉案工程全部转包给胡城施工，胡城以航伟公司名义将其中沥青砼加工及路面摊铺项目工程分包给宏泰公司施工。朱明德并未将工程转包给航伟公司施工，实际交付给胡城个人，胡城在与宏泰公司履行合同过程中应宏泰公司要求加盖了航伟公司印章，所涉工程款均由胡城个人支付。宏泰公司在签订合同时不具有善意，自主选择合同相对方，以行为客观上阻断了基于实际施工人身份向总包单位天晟公司主张工程款的权利。2、根据合同相对性原则，宏泰公司与天晟公司无合同关系，天晟公司不属于司法解释规定的发包人，宏泰公司主张天晟公司承担连带责任无法律依据。天晟公司已举证证明将收到的全部工程款支付给了朱明德，朱明德也在一审当庭陈述将工程款全部支付给胡城。一审认定天晟公司对宏泰公司承担付款义务，明显不当。3、一审既认定天晟公司或朱明德将工程交由航伟公司实际施工，二者之间系转包关系，又认定天晟公司与航伟公司共同实际履行《施工承包合同》，逻辑混乱，牵强错误。4、连带责任的承担应由法律明确规定或当事人明确约定，一审判令天晟公司承担连带责任，于法无据。 宏泰公司辩称，1、天晟公司在一审第一次开庭时称其独立施工涉案工程，未转包他人，至第三次开庭才提交后添加的内部承包合同，合同落款未载签订时间，合同封面时间为2010年11月，但涉案工程项目招标文件发布于2015年。合同第八条第一款及不良处罚第四款说明工程为水利厅建设工程，与涉案工程无关。天晟公司提供的该份内部承包合同与事实矛盾，不具有真实性及证明力，不能证明天晟公司与朱明德具有内部承包关系。朱明德系天晟公司员工，系涉案项目技术人员，其在施工过程中的行为系履行职务行为；2、《施工承包合同》形式上系宏泰公司与航伟公司签订，但合同履行过程中现场负责人朱建峰及王家祥均是以天晟公司或天晟公司亚父道路项目部名义对外开展业务，一审判决航伟公司与天晟公司共同履行与宏泰公司的施工合同，符合事实，两公司应当承担连带付款责任。王家祥虽系承包合同中约定的甲方联系人员，但系天晟公司亚父道路项目部负责人，审计公司、监理单位及天晟公司亚父道路项目部盖章相对应的工程联系单后附的工程洽商记录均载有朱建峰作为施工单位天晟公司代表的签字，案涉工程竣工验收文件亦明确朱建峰系天晟公司人员并代表签字，天晟公司对上述文件予以盖章签字确认，未提出过异议，2017年8月7日朱建峰代表天晟公司对宏泰公司施工总量及总价款进行决算签字，以上证据及事实均表明航伟公司与宏泰公司签订施工合同时，天晟公司知晓并默许，合同实际履行中与宏泰公司发生法律关系的是天晟公司或天晟公司亚父项目部，天晟公司默许朱建峰作为天晟公司或天晟公司亚父项目部负责人身份，以及与宏泰公司进行决算签字。3、宏泰公司应得工程总价款5521333元，至诉讼时已领取2330000元，尚有3191333元未支付，根据司法解释规定及航伟公司、宏泰公司签订的合同约定，案涉工程总价款应以决算单为准。天晟公司提供的合肥市审计局出具的文件仅系政府部门对建设单位的基本管理，不影响宏泰公司、天晟公司、航伟公司之间约定的工程价款及履行，不能作为工程价款计算依据。请求驳回上诉，维持原判。 巢湖经开区建发公司述称，巢湖经开区建发公司已向天晟公司足额支付并超付涉案工程价款，天晟公司对该事实予以认可。 航伟公司未予答辩。 宏泰公司向一审法院起诉请求：1、天晟公司、航伟公司连带给付拖欠工程款3191333元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2017年8月7日起计算至款清日止）；2、巢湖经开区建发公司在欠天晟公司工程款范围内承担给付责任。 一审法院认定事实：2014年2月25日，巢湖经开区建发公司与天晟公司《建设工程施工合同》，巢湖经开区建发公司将亚父路道路工程施工发包给天晟公司，工程总造价34336866.67元。天晟公司取得上述工程后，以内部承包方式交由其工作人员朱明德组织施工，朱明德以口头协议形式将涉案部分工程交由航伟公司实际施工，航伟公司取得上述工程后与宏泰公司签订《施工承包合同》，合同约定暂定工程定价500万元，均价136元／平方米（决算按实际面积计算），宏泰公司承接后组织施工，航伟公司委派朱建峰现场管理、决算，并代表天晟公司组织竣工验收，宏泰公司委派沈某进行现场管理，并代表宏泰公司进行决算。宏泰公司完工后，2017年8月7日，朱建峰代表航伟公司、沈某代表宏泰公司进行决算，工程总价款5521333元。 涉案工程已于2016年竣工验收并交付使用。 航伟公司已支付233万元，巢湖经开区建发公司已依照《建设工程施工合同》约定支付天晟公司全部工程款。 对有争议的证据及事实分析、认定如下：一、宏泰公司是否系涉案工程实际施工人。天晟公司、巢湖经开区建发公司均认为宏泰公司是否为实际施工人不明确。经审理宏泰公司与航伟公司签订的《施工承包合同》、朱建峰的问话笔录、航伟公司法定代表人胡城的庭审陈述等证据相互印证，可证明宏泰公司为案涉工程实际施工人，故对该事实予以确认。二、朱明德、朱建峰、沈某的身份及行为的法律责任。天晟公司认可朱明德具有其员工的身份，朱明德代表天晟公司对亚父路道路工程进行施工管理，且申请调取的《工程竣工验收报告》载明朱明德以验收组人员工程师身份代表天晟公司签字，故朱明德的所有行为可以认定为天晟公司的职务行为，行为后果由天晟公司承担。朱建峰系航伟公司工作人员，代表公司进行现场管理及结算，且在庭审中得到航伟公司法定代表人胡城认可，朱建峰的身份同样有问话笔录、工程竣工验收报告等证据佐证，但朱建峰的身份存在混同，其在工程竣工验收报告和竣工结算文件中同时代表天晟公司签字，并得到天晟公司签章认可。沈某代表宏泰公司已得到宏泰公司认可，证人沈某出庭作证予以确认，其行为后果应当由宏泰公司承担。三、案涉工程量及已支付工程价款。案涉工程经朱建峰和沈某签字决算总价为5521333元，航伟公司法定代表人胡城在第三次庭审过程予以确认，航伟公司在一审法院确定日期内未对已付工程款233万元提出否定意见，故予以确认。四、巢湖经开区建发公司的付款情况。巢湖经开区建发公司只与天晟公司存在合同关系，巢湖经开区建发公司提供的证据合肥市审计局政府投资建设项目单行工程价款审核结果通知单和关于亚父路项目相关事项的函，可在证明其已经支付全部工程款，天晟公司予以认可，宏泰公司无证据予以否认，故对该两份证据予以认定，对巢湖经开区建发公司已按照合同约定支付了全部工程款的事实予以确认。 一审法院认为，巢湖经开区建发公司与天晟公司签订《建设工程施工合同》，将合巢经济开发区亚父路（凤凰山路-半汤大道）道路工程发包给天晟公司承包施工，该合同系双方真实意思表示，合法有效。天晟公司工作人员以口头协议形式将前述部分工程违法转包给航伟公司，航伟公司将工程再转包宏泰公司，宏泰公司实际完成涉案工程施工，工程已于2016年竣工验收并交付使用，宏泰公司诉请航伟公司支付全部差欠工程款3191333元，予以支持。宏泰公司与航伟公司订立的《施工承包合同》形式上合同相对方为航伟公司，但航伟公司认可其与天晟公司共同完成工程，原因在于：一、航伟公司工作人员朱建峰代表天晟公司进行了工程施工管理，包括工程竣工结算和竣工验收，代表天晟公司签字，且均得到天晟公司认可；二、天晟公司通过其工作人员朱明德将涉案工程转交航伟公司施工，未办理相关手续。综上，可以认为天晟公司实际默认与航伟公司共同完成涉案工程，故宏泰公司主张《施工承包合同》由天晟公司和航伟公司两方共同实际履行，航伟公司和天晟公司系共同相对方，应连带承担合同法律后果，予以支持。巢湖经开区建发公司已支付全部款项，宏泰公司诉请其欠付工程款范围内承担责任，缺乏事实依据，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条规定，判决：一、安徽天晟建设工程有限公司、安徽航伟建设工程有限公司于判决生效后十日内连带给付下欠无为县宏泰道路建设工程有限公司工程款人民币3191333元及利息（自2017年8月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项实际付清之日止）；二、驳回无为县宏泰道路建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费32330元，适用简易程序减半收取16165元，由安徽天晟建设工程有限公司、安徽航伟建设工程有限公司各自承担8082.5元。 二审期间，天晟公司围绕上诉请求向本院提交《关于朱明德支付巢湖亚父路工程款（不含借款）的情况》、朱明德银行交易流水以及中国工商银行电子回单八份，以证明天晟公司向朱明德支付了涉案工程全部价款，朱明德将收到的款项全额支付给胡城，胡城个人向宏泰公司支付了233万元；宏泰公司质证称认可中国工商银行电子回单八份的真实性，不认可《关于朱明德支付巢湖亚父路工程款（不含借款）的情况》的真实性及全部材料的关联性及证明目的；巢湖经开区建发公司、航伟公司未予质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明：航伟公司认可朱明德向其支付了全部涉案工程款

一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初5516号民事判决第二项； 二、变更安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初5516号民事判决第一项为：安徽航伟建设工程有限公司于判决生效后十日内向无为县宏泰道路建设工程有限公司支付拖欠工程款3191333元及利息（自2017年8月7日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至款清日止）； 三、驳回无为县宏泰道路建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16165元，由安徽航伟建设工程有限公司承担8082.5元；二审案件受理费32330元，由无为县宏泰道路建设工程有限公司承担16165元，由安徽航伟建设工程有限公司承担16165元。 本判决为终审判决

审判长张长海 审判员马枫蔷 审判员方玮韡 二〇一九年十二月二十五日 书记员俞文静

2021-02-23