原告田中才与被告御园景观集团有限公司、珠海华发园林工程有限公司、珠海华郡房产开发有限公司、珠海华发实业股份有限公司、第三人珠海市＊＊＊林工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告田中才及其委托诉讼代理人田新宇、被告御园景观集团有限公司的委托诉讼代理人刘英、王雪飞、被告珠海华发园林工程有限公司、珠海华郡房产开发有限公司、珠海华发实业股份有限公司的共同委托诉讼代理人林雪平、徐小雨、第三人珠海市＊＊＊林工程有限公司的法定代表人谢某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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原告田中才向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告御园景观集团有限公司支付拖欠原告的＊＊＊＊花园＊期＊区一标段室外园建结构及饰面工程款458414元及利息（以458414元为基数从2017年4月13日起至清偿之日止的按照2017年当时的全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率计算）；2、请求判令被告珠海华发园林工程有限公司、珠海华郡房产开发有限公司、珠海华发实业股份有限公司在发包欠付农民工工程款范围内对第一项的债务承担清偿责任；3、请求判令诉讼费由被告承担。2020年7月28日，原告变更第1项诉讼请求为请求判令被告御园景观集团有限公司支付拖欠原告的＊＊＊＊花园＊期＊区一标段室外园建结构及饰面工程款706529.93元及利息（以706529.93元为基数从2017年4月13日起至清偿之日止，按照2017年当时的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实与理由：被告珠海华发园林工程有限公司将＊＊＊＊＊期＊区一标段室外园建及水电安装工程发包给被告御园景观集团有限公司。2015年8月，被告御园景观集团有限公司将此工程劳务施工以总造价的21%的结算原则总包给原告施工。被告御园景观集团有限公司委派谢某1及项目经理邓海龙、陈日福跟进原告施工工作。原告多次提出要签合同，被告御园景观集团有限公司总是说大家很熟悉了，一直拖延没有签订合同。现工程已于2017年3月28日完工验收，被告御园景观集团有限公司已支付部分工程款，原告多次要求被告御园景观集团有限公司支付所欠工程款，但是被告御园景观集团有限公司一直以没有与被告珠海华发园林工程有限公司结账为由拖欠至今。被告珠海华发实业股份有限公司是被告珠海华发园林工程有限公司的大股东，也是被告珠海华郡房产开发有限公司的股东，占股100%。原告与被告御园景观集团有限公司和被告珠海华发园林工程有限公司多次交涉未果，故提起诉讼。 原告田中才对其诉称向本院提交如下证据：收据、结算审批表、汇总表一、汇总表、变更汇总表、保修金审批表、扣除田中才班组款项、录音证明文字表述、光盘、证人田德财、田冬平、田冬祥、蒋苟生、童平英的证言、施工日记、银行流水、工程施工劳务合同（华发蔚蓝堡住宅（Ｓ1-1）地块2、4-1、4-2标段园建结构及饰面工程）、工程施工劳务合同（＊＊＊＊二期Ｃ区一、二标段园建结构及饰面工程）、施工日记（＊＊＊＊＊期＊区一标段）。 被告御园景观集团有限公司辩称，我方并未将案涉工程交由原告施工，而是将室外园建及水电安装工程中劳务及部分材料采购转包给第三人施工完成，原告起诉我方错误。2015年7月，被告珠海华发园林工程有限公司将位于珠海市斗门区＊＊＊＊＊侧的＊＊＊＊花园＊期＊区一标段室外园建及水电安装工程（标识牌部分除外）发包给我方施工，双方签订了《建筑工程施工合同》，合同约定：工程总价款暂定为5901622.70元，开工日期预计为2015年7月，总工期为180个日历天。由于我方与第三人有长期的业务合作，便将室外园建及水电安装工程中劳务及部分材料采购转包给第三人完成。此后，第三人负责其受托部分，我方负责与被告珠海华发园林工程有限公司对接、签订相关书面文件、管理工程项目、收取工程进度款并代扣相关费用后将款项转交给第三人。2016年4月6日，由于工程量增加，我方与被告珠海华发园林工程有限公司签订《补充协议》，将合同总价从5901622.70元调整为6119122.70元。此后又有零星工程量增加，工程结算款最终为6485748.93元。 2017年3月28日，室外园建及水电安装工程完成竣工验收。截至2018年6月25日，我方已向第三人转交了工程款5791716.2元（不含管理费、税金、相关代扣费用）。 被告珠海华发园林工程有限公司系室外园建及水电安装工程的发包人，我方系工程的承包人，第三人系部分工程劳务及购买材料的受托人，我方不知道原告的存在，从未拖欠其工程款，原告起诉错误，其应向第三人主张权利；原告未尽举证责任，其声称自己为工程的实际施工人存疑，主张的工程款也缺乏计算依据。2019年11月19日，原告找到我方“上门讨薪”，我方才知道原告的存在。经过我方多方确认，原告曾就华发蔚蓝堡、＊＊＊＊二期Ｃ区一、二园建结构及饰面工程向第三人的法定代表人谢某1、监事陈日福追讨工程款，但并无直接证据证明原告为室外园建及水电安装工程中室外园建结构及饰面工程的实际施工人。原告仅凭两份证人证言便声称其为案涉工程的实际施工人，其并无提供施工照片、购买材料收据、付款凭证以及相关有效的工程文件（无公司盖章）等证据，其提供的证据《扣除田中才班组款项》载明的时间为2016年10月18日，比工程竣工日2017年3月28日提前了近半年，不符合“先完工，后结算”的常理，而且载明的金额485073.5元也与其主张的458414元不符。根据“谁主张，谁举证”的规定，原告未尽举证责任，无法证明其为案涉工程的实际施工人，其应承担举证不能的不利后果；我方已向第三人付清室外园建及水电安装工程款，原告要求我方承担责任缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，退一万步说，即使原告为案涉工程的实际施工人，我方作为第三人与原告分包关系中的发包人，也仅应在欠付工程价款范围内承担责任，现我方早已向第三人付清了受托事项的款项，没有欠付建设工程价款，故不应对原告承担责任。原告在法庭辩论终结后申请增加诉讼请求不符合法律规定，法院不应受理。原告在庭审中自认参与了4580414元的工程量，已确定了诉讼请求，现变更为706529.93元，根据禁止反言原则，法院不应采信。案涉工程量应以第三人提供的数据为准，原告应得工程款为550325.63元，第三人已经超额支付。原告起诉错误，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，恳请法院判决驳回。 被告御园景观集团有限公司对其辩称向本院提交以下证据：《建筑工程施工合同》、《补充协议》、补充协议、对账函、《工程台帐》《成本明细表》、银行转账回单、收据、田中才银行流水、录音光盘、录音文字稿、《珠海市＊＊＊林工程有限公司的国家企业信用信息公示系统-企业报告》、《营业执照》、《建筑业企业资质证书》、（2020）粤0402民初3732号案传票、民事裁定书。 被告珠海华发园林工程有限公司辩称，我方已将原告述称的＊＊＊＊＊期＊区一标段室外园建及水电安装工程发包给了被告御园景观集团有限公司，被告御园景观集团有限公司是否违法分包给原告及原告承建了多少工程量，我方均不清楚。其次，我方已向被告御园景观集团有限公司结清了全部工程款，并不存在欠付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包人珠海华郡房产开发有限公司没有欠付我方工程款，我方也没有欠付被告御园景观集团有限公司工程款，原告诉请我方及被告珠海华郡房产开发有限公司在发包工程款范围内承担清偿责任没有事实及法律依据。 被告珠海华发园林工程有限公司对其辩称向本院提交以下证据：建筑工程施工合同、补充协议、珠海市建设工程结算审批表、支付工程款清单、付款凭证、退还合同质量保修金审批表、收据。 被告珠海华郡房产开发有限公司辩称，我方作为工程发包方，已经付清案涉工程的全部工程款，原告请求我方承担清偿责任没有事实依据。 被告珠海华郡房产开发有限公司对其辩称向本院提交以下证据：建筑工程施工合同、退还合同质量保修金审批表、转账回单。 被告珠海华发实业股份有限公司辩称，我方不是案涉工程的发包方，也不是转包方，与案涉工程没有关联性，原告对我方的的诉讼请求没有事实及法律依据。 被告珠海华发实业股份有限公司对其辩称没有向本院证据。 第三人珠海市＊＊＊林工程有限公司述称，我方接受被告御园景观集团有限公司的委托负责施工＊＊＊＊＊期＊区一标段室外园建结构及饰面工程，其中有部分劳务包给原告班组施工，并口头约定结算方式为属于原告施工部分且由原告班组施工完成的劳务费是21%，说好是好做的活要做，难做的活也要做，原告班组进场后挑好做的做，难做的不做；原告班组就案涉工程收到我方财务支付的工程款786526.5元，其中2016年10月18日前我方向原告支付了540000元，且代原告支付了136526.5元，该部分工程款是我方要求原告施工，原告认为难做，后让其他班组做的，原告也签字确认的，2016年10月18日后我方又陆续向原告支付110000元，共计向原告支付工程款786526.5元；我方和原告班组结算的依据是结算价6485748.93元，减去不属于原告班组劳务施工且原告没有施工的部分3865150.7元，原告班组施工数量产值为2620598.23元，实际应结算给原告班组的劳务费为550325.63元（2620598.23元×0.21）；案涉工程关于原告班组的劳务施工款项已经结算超支，其诉讼请求属于歪曲事实，缺乏事实和法律依据，恳请法院查明事实，判决驳回。 第三人珠海市＊＊＊林工程有限公司对其述称向本院提交以下证据：扣除田中才班组款项表、财务银行流水、珠海市建设工程结算审批表。 原被告及第三人提交的证据，经当庭出示，各方当事人质证，本院审查后认为，原告提交的证人证言、施工日记、工程施工劳务合同（华发蔚蓝堡住宅（Ｓ1-1）地块2、4-1、4-2标段园建结构及饰面工程）、工程施工劳务合同（＊＊＊＊二期Ｃ区一、二标段园建结构及饰面工程）因没有其他证据佐证或与本案没有关联，本院不予采信，原告提交的其他证据与被告及第三人提交的证据，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，本院予以确认，但证明的内容以本院认定的为准。 本院经审理认定事实如下：2015年6月3日，湖南省第三工程有限公司作为甲方、被告珠海华郡房产开发有限公司作为签约代理方与作为乙方的被告珠海华发园林工程有限公司签订建筑工程施工合同，合同约定：甲方将＊＊＊＊花园＊期＊区一标段室外园建及水电安装工程委托乙方施工，甲方落款处仅盖有签约代理方即被告珠海华郡房产开发有限公司印章，乙方落款处盖有被告珠海华发园林工程有限公司印章。 被告珠海华发园林工程有限公司作为甲方与作为乙方的被告御园景观集团有限公司签订建筑工程施工合同，合同约定：甲方将＊＊＊＊花园＊期＊区一标段室外园建及水电安装工程（标识牌部分除外）委托乙方施工；工程承包范围为本工程施工图范围内园建结构及水电安装，包括但不限于饰面、铺装、钢木结构、涂料、艺术品摆放、雨水系统、灌溉系统、室外景观电气系统（包括但不限于景观配电箱安装、配电管、电线等）；本工程保修期从本工程最终竣工验收合格之日起计2年，开工日期预计2015年7月开工，具体开工时间以甲方发出的开工令为准，总工期为180个日历天；合同总价款暂定为5901622.7元。合同签订时间为空白，甲方落款处盖有珠海华发园林工程有限公司印章，乙方落款处盖有被告御园景观集团有限公司印章，法定代表人或委托代表人（签字）处有谢某1字样签名。 2016年4月6日，被告珠海华发园林工程有限公司作为甲方与作为乙方的被告御园景观集团有限公司签订《＊＊＊＊＊期＊区一标段室外园建及水电安装工程施工合同》补充协议，约定新增一标段施工范围内进行绿化种植土回填，调整后的合同总价为6119122.7元，乙方落款处盖有被告御园景观集团有限公司印章，法定代表人／授权代表（签字）处盖有黄某1印章。 被告珠海华发园林工程有限公司作为甲方与作为乙方的被告御园景观集团有限公司再次签订补充协议，协议约定将合同总价变更为6594053.47元，乙方落款处盖有被告御园景观集团有限公司印章，法定代表人处有黄某1字样签名。 根据被告珠海华发园林工程有限公司与被告御园景观集团有限公司共同盖章确认的珠海市建设工程结算审批表显示，＊＊＊＊花园＊期＊区一标段室外园建及水电安装工程（标识牌部分除外）合同金额为6594053.47元，实际结算价为6485748.93元，该结算审批表未记载日期。 庭审中原告陈述其与第三人的法定代表人谢某1达成口头约定，由原告承包案涉＊＊＊＊花园＊期＊区一标段室外园建及水电安装工程（标识牌部分除外）的一部分劳务，第三人的法定代表人谢某1对此予以确认，并认为其是代表被告御园景观集团有限公司，被告御园景观集团有限公司委托第三人组织施工，但是没有书面授权。原告及第三人确认原告承接的劳务工程于2015年8月开工，2017年3月竣工验收。 原告认为其施工的工程量没有结算，第三人认为已经结算，原告施工的工程款为550325.6元，其已经向原告支付工程款786526.5元。庭审中本院向原告释明是否对其施工工程量申请司法鉴定，原告坚持不申请。 2015年10月19日至2018年7月，被告御园景观集团有限公司多次向第三人及其法定代表人谢某1支付工程款，用途均注明为＊＊＊＊＊期＊区一标段工程进度款或、预付款、工资，第三人对被告御园景观集团有限公司已经向其支付款项5791716.2元的陈述予以确认。 2016年10月18日，原告与陈日福共同签名确认扣除田中才班组款项，原告与陈日福均确认应扣除原告班组因其他班组施工和钢筋加工费合计136526.5元，原告班组按申报进度清单施工数量产值暂定370万元，工程款为621600元，合计工程款为485073.5元，已支付540000元，超支54926.5元。 2016年11月9日，陈翠银向原告转账付款30000元，2017年1月24日，陈翠银向原告转账付款10000元，2017年5月17日，陈翠银向原告转账付款30000元，2018年2月12日，陈翠银向原告转账付款10000元，2018年4月4日，陈翠银向原告转账付款10000元，2018年4月28日，陈翠银向原告转账付款10000元，2018年8月31日，陈翠银向原告转账付款10000元，上述款项合计110000元。 庭审中，原告陈述其就案涉工程只收到陈翠银和谢某1支付的工程款490000元，陈翠银向其支付的110000元系另一工程的工程款。 2015年10月15日，被告珠海华发园林工程有限公司向被告御园景观集团有限公司支付工程款592000元，2015年12月4日，被告珠海华发园林工程有限公司向被告御园景观集团有限公司支付工程款952000元，2015年12月18日，被告珠海华发园林工程有限公司向被告御园景观集团有限公司支付工程款198000元，2016年1月20日，被告珠海华发园林工程有限公司向被告御园景观集团有限公司支付工程款1313000元，2016年4月15日，被告珠海华发园林工程有限公司向被告御园景观集团有限公司支付工程款1024000元，2016年8月11日，被告珠海华发园林工程有限公司向被告御园景观集团有限公司支付工程款600000元，2017年1月23日，被告珠海华发园林工程有限公司向被告御园景观集团有限公司支付工程款416000元，2018年2月11日，被告珠海华发园林工程有限公司向被告御园景观集团有限公司支付工程款1064324.81元。 2018年4月11日，被告珠海华发园林工程有限公司向被告珠海华郡房产开发有限公司申请退还保修金，该退还合同质量保修金审批表显示，工程名称为＊＊＊＊花园＊期＊区一标段室外园建及水电安装工程，施工单位为被告珠海华发园林工程有限公司，工程竣工验收日期为2016年2月25日，工程质量保修终止日期为2018年2月25日，工程结算金额为7333464.08元，申请保修金为366673.2元。2019年7月24日，被告珠海华郡房产开发有限公司盖章同意退还保修金366673.2元；累计已付款7333464.08元，本次应退保修金366673.2元，本次实付款366673.2元，尚欠款为0元。2020年5月8日，被告珠海华郡房产开发有限公司向被告珠海华发园林工程有限公司退还质量保证金366673.2元。被告珠海华发园林工程有限公司确认收到被告珠海华郡房产开发有限公司全部工程款。 2018年5月，被告御园景观集团有限公司向被告珠海华发园林工程有限公司申请退还保修金162825.66元。2018年6月22日，被告珠海华发园林工程有限公司向被告御园景观集团有限公司退还质保金162825.66元。 2019年4月1日，被告御园景观集团有限公司向被告珠海华发园林工程有限公司申请退还保修金，该退还合同质量保修金审批表显示，工程名称为＊＊＊＊花园＊期＊区一标段室外园建及水电安装工程（标识牌部分除外），施工单位为被告御园景观集团有限公司，工程竣工验收日期为2017年3月28日，工程质量保修终止日期为2019年3月28日，工程结算造价为6485748.93元，申请保修金为162825.66元。2019年4月17日，被告珠海华发园林工程有限公司审批同意退还质保金162825.66元；累计已付款6485748.93元，本次应退保修金162825.66元，本次实付款162825.66元，尚欠款为0元。2019年5月24日，被告珠海华发园林工程有限公司向被告御园景观集团有限公司退还质保金162825.66元。被告珠海华发园林工程有限公司向被告御园景观集团有限公司转账支付工程款合计为6484976.13元。扣除被告御园景观集团有限公司应向被告珠海华发园林工程有限公司支付的水电费772.8元，被告御园景观集团有限公司实际收取被告珠海华发园林工程有限公司的工程款6485748.93元。被告御园景观集团有限公司确认收到被告珠海华发园林工程有限公司支付的全部工程款。 原告、被告御园景观集团有限公司、第三人均确认陈翠银、陈日福为第三人员工，但是原告认为陈翠银的付款行为代表被告御园景观集团有限公司。 第三人的企业信用信息公示报告显示，谢某1为第三人的法定代表人，谢某1、陈翠银为股东，陈日福为监事

驳回原告田中才的诉讼请求。 案件受理费10866元，减半收取5433元，由原告田中才负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院

审判员曹晓南 二〇二〇年九月二十一日 书记员黄晓敏

2021-02-22