—2— 上诉人杨军因与被上诉人杨秀华、天成物业服务有限公司侵权责任纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2020）冀0903民初2100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨军委托诉讼代理人张文正与被上诉人杨秀华委托诉讼代理人张瑞楼、陈健英及被上诉人天成物业服务有限公司委托诉讼代理人朱晓阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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杨军上诉请求：1、请求依法改判（2020）冀0903民初2100号判决，依法判决上诉人不承担责任或发回运河区人民法院重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由： 一、上诉人杨军与被上诉人杨秀华不存在雇佣关系。在本案中，遗漏了一个重要的主体，也就是本案中真正的雇主，张中猛，该小区的物业绿化是张中猛负责，管理，工作安排，包括工资均是由其负责、承担，一审中，对此事实未能查清，导致判决结论与事实不符。上诉人杨军仅仅是介绍人，应张中猛的要求，为其介绍了几个工人，杨军并不参与，也没有任何费用，张中猛才是杨秀华等人实际的雇主，应当对杨秀华的受伤承担责任。其次，在工作过程中，被上诉人杨秀华及其他工人均受到张中猛所派人员的现场管理和指挥，杨军在杨秀华及其 —3— 他人与张中猛中间仅是介绍人的角色，不应承担责任，对于上诉人杨秀华在工作中受伤的损失，应当由雇主承担责任。 二、被上诉人天成物业公司辩称将该部分工程发包给有资质的用工主体与事实不符。根据工商信息查控记录，与天成物业就该片区域的绿化承包合同主体“沧州市筑航建筑装饰工程有限公司”已经注销，其将工程项目发包给没有实际存在的用工单位，另外，该分包项目发生在小区物业管理范围之内，绿化项目作为小区物业评定的重要项目，对杨秀华的受伤依法应承担责任。 综上，一审法院审理事实不清，判决证据不足，应当依法改判或发回重审。 杨秀华答辩称，一审判决上诉人赔偿杨秀华93873.31元正确，杨秀华一审提交了儿子张瑞楼和上诉人的电话录音和微信聊天记录各一份，证明杨秀华是上诉人组织到天成小区干活，上诉人给杨秀华发工资3000元，另提交的视频中杨秀华的儿子张瑞楼于事发后去找摔倒时的知情人了解情况，上诉人的母亲一直跟随在场，上述证据能够证明上诉人与杨秀华存在雇佣关系，上诉人依法应当承担赔偿责任。 天成物业服务有限公司答辩称，一、我公司在一审中已经提交天成郡府项目绿化养护承包协议书，其中明确表示2019 —4— 年12月31日天成物业服务有限公司与沧州市筑航装饰工程有限公司以因其注销而发生合同解除的事实，后天成物业与沧州市续航装饰工程公司继续签订绿化养护合同，合同期间为2020年1月1日至2020年3月31日，故并不存在上诉人所述没有发包给实际用工单位的情形；二、我公司将绿化养护项目发包给有园林绿化工程服务资质的沧州市筑航、续航建筑工程有限公司且每月按照合同约定支付承包费用，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条规定，我公司不应承担任何责任。三、诉讼费用等我公司不承担。 杨秀华向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费等各项损失暂定106667.91元；2.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2019年9月7日下午，杨秀华在天成郡府南区内工作时受伤，杨秀华受伤后被送往河北省沧州市医结合医院住院治疗18天。经原告申请，本院委托沧州科技事务司法鉴定中心对原告伤情出具科鉴［2020］医临鉴字第270号司法鉴定意见书认定：1.被鉴定人杨秀华的损伤，分别评定为十级、十级伤残；2.被鉴定人杨秀华损伤后的误工期 —5— 90-180日，护理期30-60日，住院期间2人护理、出院后1人护理，营养期60-90日。 另查明，参照人身损害赔偿标准，确定本次事故给原告杨秀华造成的损失为：1.医疗费37125.71元；2.住院伙食补助费900元（每天50元×18天）；3.营养费1500元；4.护理费4867元［住院期间的护理费用2781元（河北省农、林、牧、渔业年平均收入28201元÷365天×护理期18天×2人）＋出院后的护理费2086元（河北省农、林、牧、渔业年平均收入28201元÷365天×护理期27天）］；5.误工费8100元（60元／天×误工期135天）；6.残疾赔偿金33820.6元（河北省农村居民平均收入15373元×20×11%）；7.精神损害抚慰金5000元；8.鉴定费2200元；9.交通费360元；以上损失共计93873.31元。 又查明，杨秀华自2018年开始，受杨军雇佣在天成物业管理的天成郡府小区从事绿化养护工作。2019年4月1日至2020年3月31日，天成物业将其受托管理的天成郡府（东区、南区、西区）项目日常绿化养护工作发包给沧州市筑航建筑装饰工程有限公司及沧州市续航建筑装饰工程有限公司，并每月按合同约定支付承包费用，公司营业执照中均载明其经营范围包括园林绿化工程服务。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件 —6— 适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，杨军雇佣杨秀华在天成郡府小区从事绿化养护工作，杨秀华在从事雇佣活动期间受伤，杨军应当承担赔偿责任。关于被告天成物业是否应当承担赔偿责任的问题，在杨秀华受伤期间，天成物业已经将其管理的天成郡府小区的绿化养护项目发包给有相应资质的第三方公司，且原告也未能举证证实天成物业知晓杨秀华系接受杨军的雇佣从事相关工作，故《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，被告天成物业不应当承担赔偿责任。 原告主张的医疗费损失、住院伙食补助费，事实清楚，证据充分，本院依法予以支持。被告对沧州科技事务司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书提出异议，但未提交相反证据予以反驳，亦未在本院规定的期间内主张相关权利，故本院对该司法 —7— 鉴定意见书的证明力予以认定。原告主张的营养费过高，本院酌情支持1500元。原告主张的误工费计算标准过高，原告陈述称受伤前每日工资为60元，故本院参照该标准予以计算误工费损失。原告未能举证证实护理人存在固定收入，也未能证实护理人事故发生前三个月前的平均收入，故原告主张按照护理人的户籍性质，参照河北省农、林、牧、渔业标准予以计算护理费，本院予以支持。原告主张的交通费过高，本院酌情支持160元。原告主张的鉴定费系查明原告损失的必要费用，依法应当由被告予以承担。原告主张的精神损害抚慰金过高，本院酌情支持5000元。本案经调解无效，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告杨军赔偿原告杨秀华各项损失共计93873.31元，限本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告杨秀华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1216.5元，由被告杨军负担。 本院二审期间，上诉人杨军申请证人何某出庭作证，证 —8— 明杨军并不是杨秀珍的实际雇主。被上诉人杨秀华质证称，何某证人证言的内容能够证明杨秀华及其他工人是通过杨军去天成物业干活，杨秀华从杨军处领取工资，这与杨秀华提交的微信聊天记录工资发放的事实相吻合，证人证言不能证明张中猛这个人是否存在，以及杨军和张中猛的关系，如果杨军主张和张中猛存在承包或者雇佣关系，应当提交二人的承包合同，或者提交张中猛与天成物业或者与筑航公司的承包合同。所以证人证言达不到上诉人的证明目的。天成物业服务有限公司对何某的证人证言没有发表意见。被上诉人杨秀华提交杨军与杨秀华儿子张瑞楼的微信聊天记录一份证明杨军是杨秀华的实际雇主并为杨秀华发工资，上诉人杨军对微信聊天记录的真实性不认可，但是认可工资是杨军代领的。因为张中猛对于村里的几个工人不熟悉，而且每天的用工人员也不固定，其工资是通过杨军发给工人的。 本院经审理查明的事实与原审判决认定一致

驳回上诉，维持原判。 —10— 二审案件受理费2148.0元由上诉人杨军负担。 本判决为终审判决

审判长郭景岭 审判员冷树青 审判员高玲玲 二〇二〇年十二月二十二日 书记员张雅君

2021-02-07