上诉人安徽宿州建工集团有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人刘杰、宿州亿帆药业有限公司（以下简称亿帆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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建工公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回刘杰对建工公司请求。事实与理由：一、本案的案由应当确定为装饰（修）合同纠纷，一审判决确定为建设工程施工合同纠纷与事实不符，请求二审纠正。一审判决确定案由错误导致判决错误。二、建工公司与刘杰没有订立装饰（修）合同，不应当承担支付刘杰装饰工程款的责任。一审庭审查明，刘杰自称在亿帆公司发包的零星工程中进行装饰活动，该装饰活动并非建工公司安排，而是刘杰从案外人陈涛处取得的工程，与建工公司无关。三、一审判决认定建工公司与刘杰之间存在建设工程施工合同关系，并认定建工公司应承担支付工程款的义务，违背事实。建工公司与刘杰之间既没有书面的建设工程施工合同，也没有口头的建设工程施工协议，建工公司没有授权或者委托他人与刘杰订立建设工程施工合同，刘杰与他人之间订立的建设工程施工合同，建工公司既不知道，更不会承认。四、一审认定陈民刚与刘杰之间形成建设工程施工合同关系，刘杰有理由相信陈民刚具有代理建工公司签订分包合同的权利，已构成表见代理，可以认定建工公司与刘杰存在分包合同关系，违背事实和法律规定，该认定错误。1.一审认定刘杰有理由相信陈民刚具有代理建工公司签订分包合同的权利，既无事实依据，也无法律规定，完全是主观臆断。陈民刚既不是建工公司的员工，也不是建工公司的委托代理人，陈民刚无权代表建工公司与刘杰签订分包合同，另，陈民刚与刘杰订立的分包合同也不是以建工公司的名义签订的，根本不构成表见代理。故一审判决认定陈民刚的行为构成表见代理没有事实依据，违背法律规定，认定错误。2.依据建设市场的通常惯例，刘杰应当认为陈民刚是以自己的名义与其签订分包合同。目前的建设市场，借用资质或者挂靠单位实施施工成为大包工头的比比皆是，借用人或者挂靠人将自己取得的工程再转包给小包工头，往往总是宣称该工程是其自己的。故，刘杰也是认为涉案工程是陈民刚的，所以陈民刚与刘杰签订合同，刘杰愿意签字，而没有要求建工公司签章。3.建工公司从未与刘杰进行过结算的事实，也从未向建工公司主张过权利，这一事实说明，建工公司与刘杰之间不存在施工合同关系，没有支付刘杰工程款的义务。4.刘杰并没有在涉案工程中进行施工活动，也就不存在陈民刚与其签订分包合同。刘杰是虚假诉讼。五、1.一审判决建工公司支付给刘杰工程款518874.6元没有依据，判决错误，应当撤销。刘杰没有证据证明其是实际施工人，也没有提供证据证明其施工的工程经过结算，且是与建工公司进行过结算；2.刘杰没有提供收到建工公司已经支付工程款的证据，从而证明其仍有520000元装饰工程款没有收到。综上，一审判决证据不足，应当撤销。 刘杰辩称，二审法院应驳回建工公司上诉请求，维持原判。1.建工公司与亿帆公司之间存在建设工程施工合同关系。刘杰施工的工程是该合同施工内容的一部分，对于该事实一审时其已提供证据证明。2.刘杰施工的工程价款约1040000元是亿帆公司和建工公司通过仲裁程序依法评定得出来的。3.刘杰是实际施工人，该事实其在一审时已提供证据证明。刘杰施工的涉案工程已经竣工，而且经验收合格，且已投入使用多年。4.在仲裁程序中，陈涛是建工公司的员工，也是涉案工程项目部负责人之一。2014年陈涛分批向刘杰支付工程款共计530000元，该行为应是建工公司支付刘杰工程款的行为。一审法院认定，建工公司应向刘杰支付工程款，证据充分，事实清楚。5.一审判决书中并未提到表见代理。 亿帆公司辩称，刘杰是以建工公司实际分包人的身份，在亿帆公司厂区内部进行施工的；刘杰的实际施工范围，在一审中都已明确说明，在此不作细述；在亿帆公司与建工公司工程仲裁案中已经表明，陈涛是建工公司的正式员工。综上，请二审法院维持一审判决。 刘杰向一审法院起诉请求：一、判令建工公司和亿帆公司共同向刘杰支付工程款520000元，并承担利息20000元（暂计，其余依据银行贷款利息计算至支付完毕之日）；二、本案的诉讼费用由建工公司和亿帆公司共同承担。庭审中，刘杰将诉讼请求第一项中诉讼标的变更为518874.60元。 一审法院认定事实：亿帆公司将其厂区零星工程发包给建工公司，双方于2013年11月11日签订《建设工程施工合同》一份，合同约定在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决；协商不成提交宿州仲裁委员会仲裁。建工公司依约进行施工，其中“一楼走道及东装饰、原材料车间卫生间装饰、前提取车间卫生间装饰”由刘杰实际施工。 2016年11月9日，亿帆公司作为申请人以建工公司作为被申请人向宿州仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决建工公司返还亿帆公司多支付的工程款6139066.1元并承担利息损失。在仲裁工程中，建工公司提出仲裁反请求，请求亿帆公司支付尚欠工程款726258.52元和利息。建工公司、亿帆公司均同意对零星工程委托评估，经过当场抽签选出鉴定机构。2017年7月26日，安徽中润国元工程项目管理有限公司出具皖ＨＲ（2017）鉴字019号《工程造价鉴定意见书》，其中“宿州市亿帆药业有限公司零星工程造价鉴定汇总表”列明的“六、一楼走道及东装饰工程鉴定造价为908613.92元，其中装饰工程造价762656.98元，安装工程造价145956.94元；七、原材料车间卫生间装饰工程40926.85元；八、前提取车间卫生间装饰工程99333.83元，合计1048874.6元”。工程造价鉴定意见为：我司接受贵单位的委托，依据贵单位移交的有关工程鉴定资料及确认的现场查勘记录，对（亿帆公司与建工公司建设工程施工合同纠纷）零星工程量的造价为7930449.95元（详见附表，不含单列部分）；单独列明工程造价为773179.35元…。宿州仲裁委员会作出（2016）宿仲裁字第106号裁决书，裁决书查明2014年10月涉案工程经验收合格并投入使用。该裁决书中仲裁庭的意见主要内容为：涉案工程总价款应为工程造价鉴定意见、单独列明前两项总和即为7930449.95＋217226.18＋301647.99＝8449324.12元，申请人已支付12261467.10元工程款。裁决建工公司返还给亿帆公司工程款381242.98元和驳回亿帆公司的其他仲裁请求及建工公司的仲裁反请求。 另查明，亿帆公司出具情况说明认可刘杰为部分案涉工程实际施工人，张某为现场负责人，施工部分为：一楼走道及东装饰、原材料车间卫生间装饰、前提取车间卫生间装饰。刘杰自认收到案涉装修工程款合计530000元。宿州建工集团公司于2019年5月6日被核准变更为安徽宿州建工集团有限公司。 一审法院认为：本案争议焦点为刘杰与建工公司是否存在转包或者分包关系，刘杰是否为亿帆公司零星工程部分工程实际施工人，建工公司、亿帆公司是否应依据工程造价鉴定意见书向刘杰支付款项。 一、刘杰提交张某书写材料内容主要为卫生间、大厅安装、装修做法等，亿帆公司谷军在该材料上签字，张某在负责人处签字，建工公司加盖宿州建工集团有限公司宿州亿帆药业公司厂区零星工程项目部资料专用章，建工公司提交的证据材料不能证明案涉工程由案外人挂靠其公司并实际施工，建工公司虽加盖的是“宿州建工集团有限公司宿州亿帆药业公司厂区零星工程项目部资料专用章”，但能够说明建工公司知悉张某为现场负责人及实际施工情况。亿帆公司出具的情况说明及庭审中均认可刘杰在案涉工程中分包一楼走道及东装饰、原材料车间卫生间装饰、前提取车间卫生间装饰。结合证人张某证言能够认定刘杰聘用张某，由张某在亿帆公司厂区负责现场施工，刘杰为案涉工程中一楼走道及东装饰、原材料车间卫生间装饰、前提取车间卫生间装饰工程实际施工人。 二、建工公司承建亿帆公司厂区零星工程项目并签订书面合同，后亿帆公司因工程款纠纷向宿州仲裁委员会提出仲裁申请，宿州仲裁委员会委托鉴定机构对案涉工程量、工程款进行评估，安徽中润国元工程项目管理有限公司依据建工公司、亿帆公司提交的工程相关材料做出工程造价鉴定意见书，造价意见中工程量、工程造价均包含装饰装修部分。宿州仲裁委员会作出裁决中载明亿帆公司支付工程款中包含装饰装修款，并裁决建工公司返还给亿帆公司工程款381242.98元。亿帆公司陈述其将厂区零星工程发包给建工公司，包含土建及装修工程，建工公司在庭审中称其承包部分为土建工程，不包含装修。亿帆公司已经足额支付建工公司案涉工程所有工程款，其中包含装饰装修工程，刘杰作为案涉工程中一楼走道及东装饰、原材料车间卫生间装饰、前提取车间卫生间装饰实际施工人，经评估其工程款项合计1048874.6元，刘杰自认收到工程款530000元，故建工公司应支付剩余款项518874.6元。 综上所述，建工公司承建亿帆公司案涉工程包含土建、装饰装修等，刘杰与建工公司无书面分包合同，刘杰虽无施工资质，但其作为部分案涉工程实际施工人，施工工程已经验收合格并交付使用，亿帆公司已向建工公司支付全部工程款，故建工公司应承担支付工程款518874.6元和支付工程款利息。刘杰请求亿帆公司在尚欠工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，不予以支持。建工公司提供的证据不能证明案涉工程由陈民刚借其资质实际施工，其抗辩不予采信。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条规定，判决：一、建工公司于本判决生效后十日内支付刘杰工程款518874.6元，并支付利息（利息计算方式：以518874.6元为基数，自2018年5月25日起按照银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、驳回刘杰对亿帆公司的诉讼请求。一审案件受理费9200元，由建工公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。对二审双方当事人争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9200元，由上诉人安徽宿州建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长欧阳顺 审判员许劲松 审判员刘柳 二〇二〇年十二月二十日 法官助理王志 书记员刘相

2021-02-07