上诉人杭州萧山绿洲园艺场（以下简称绿洲园艺场）因与被上诉人常熟市山水园林景观艺术有限公司（以下简称山水公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初6504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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绿洲园艺场上诉请求：撤销一审判决，改判支持绿洲园艺场的一审诉讼请求；诉讼费用由山水公司承担。事实和理由：1.原判决认定的基本事实不清，虽然合同上的山水公司项目部印章与存档印章不一致，但绿洲园艺场仍有充足理由相信赵宏辉构成表见代理，绿洲园艺场与山水公司之间签订的合同依法有效。首先，绿洲园艺场向山水公司发送的苗木数量巨大，且均运往山水公司承建的绿化工程现场，为山水公司所接收并栽种（山水公司在一审庭审中也确认“工地上的部分苗木是绿洲园艺场的”），双方之间的合同在事实上得到了履行。其次，退一步来讲，即便山水公司没有追认赵宏辉私刻公章的代理行为，但其认可、接受并且栽种赵宏辉为其购买的绿洲园艺场苗木事实已经证明山水公司认可了赵宏辉的代理行为。2.山水公司在“得知”存在两个项目部印章后，不仅没有即刻销毁印章，反而是在被“发现”一个多月后才要求赵宏辉签订《承诺书》，足以说明其认可赵宏辉使用印章的代理权。根据山水公司一审的辩解：“2015年10月，山水公司发现张某的朋友赵宏辉私自刻制项目部印章，其向山水公司书面承诺因该印章产生的法律后果与山水公司无关，山水公司即要求张宏辉销毁印章。”而山水公司提供的《承诺书》落款日期为2015年12月10日，与山水公司自称“发现”赵宏辉私刻印章的时间相差一个多月，这至少说明山水公司不仅认识到赵宏辉“私刻”了印章，而且还认可赵宏辉的代理权。作为经营者的山水公司都没有要求赵宏辉即刻销毁印章，而作为供货商的绿洲园艺场，在信息完全不对等的情况下，当然相信赵宏辉享有代理权，因此，赵宏辉代表山水公司签订的《苗木销售合同》的付款责任应当由山水公司承担。 被上诉人山水公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审中经鉴定赵宏辉所盖印章与山水公司所使用的印章是不同的。赵宏辉是恶意利用了山水公司名义与绿洲园艺场签订合同。该行为显然不是合同法所规定的表见代理的一种情形。绿洲园艺场的上诉事实和理由并没有充分的事实依据和法律依据，请依法驳回绿洲园艺场的上诉请求。 绿洲园艺场向一审法院起诉请求：山水公司立即支付价款6062066元，并支付逾期付款违约金898797.66元（以6062066元本金为基数，按照银行同期贷款利率上浮50%为年利率9%计算，暂计算至2017年5月2日为898797.66元），应计算至实际付清日。 一审法院查明事实：2015年4月1日，绿洲园艺场（甲方）与赵宏辉作为经办人的乙方签订了两份《苗木销售合同》，并加盖“常熟市山水园林景观艺术有限公司发展大道南延至洋河道路景观绿化工程项目经理部”椭圆形印章，约定：乙方向甲方购买苗木（法国梧桐和其他苗木），总价款以实际送货为准；三个月结账一次（2015年4月1日至同年7月1日），付50%货款，余款在2015年11月30日之前付清；苗木具体品种、规格、数量、单价详见附表。绿洲园艺场自认甲方负责托运到施工现场，运费由甲方承担，乙方垫付的运费抵扣货款。 2015年4月3日至同年6月20日，赵宏辉签收绿洲园艺场提供的法国梧桐树10车，扣减垫付的运费后货款651760元。其它苗木47车，扣减垫付的运费后货款5351146元，合计货款6002906元。部分花木清单在赵宏辉签字处加盖“常熟市山水园林景观艺术有限公司发展大道南延至洋河道路景观绿化工程项目部”圆形印章。 一审法院另查明，山水公司承建宿迁市发展大道绿化工程。绿洲园艺场持有的两份《苗木销售合同》加盖的项目经理部印章与其在江苏省宿迁市住房与城乡建设局存档的技术资料上加盖的项目部印章不是同一枚印章。 一审法院认为：本案争议的焦点为案外人赵宏辉与绿洲园艺场签订合同收取货物的行为是否构成对山水公司的表见代理。对于除项目经理以外的所谓现场负责人或材料员、采购员等，因其自身并无法律、法规或行业规范所赋予的项目部管理权力，故对此类人员的签证是否具有表见代理的效力，则应当由主张该表见代理行为成立的一方当事人举证。同理，对于项目部印章的效力，也同样如此。结合本案，一、绿洲园艺场明知《苗木销售合同》印章与花木清单加盖的印章形状、印文明显不一致的情况下，仍同意赵宏辉以山水公司名义订立、履行合同，显然未尽合理注意义务。且经鉴定，《苗木销售合同》印章又与山水公司案涉工程报备技术资料使用的印章不一致。绿洲园艺场未能提供证据证明山水公司曾使用过上述两枚印章，应承担举证不能的法律后果。二、赵宏辉非山水公司案涉工程项目经理或者项目部人员，绿洲园艺场在赵宏辉未出示委托书、披露山水公司单位财务信息，且不存在山水公司以接受发票、付款等方式表示对赵宏辉行为的追认的情况下，仍与赵宏辉发生巨额数量的苗木交易，有违常理，不应当认定为“相对人有理由相信行为人有代理权”的情形。综上，赵宏辉的行为不构成表见代理，绿洲园艺场主张其与山水公司构成买卖关系的依据不足，不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回绿洲园艺场的诉讼请求。案件受理费60526元，财产保全申请费5000元，合计65526元，由绿洲园艺场负担。 绿洲园艺场在二审中提交的证据有：1、人员变更申请，用以证明：在绿洲园艺场苗木清单上加盖的圆形印章由山水公司实际使用，对外具有代表山水公司的效力；案涉苗木全部由赵宏辉作为经办人代表山水公司收取，绿洲园艺场与山水公司之间的买卖合同成立；山水公司在案涉项目中使用过多枚印章。2、销售花木清单，用以证明：山水公司实际使用圆形项目章，且赵宏辉有权以山水公司名义接收苗木；赵宏辉接收苗木等行为的法律效果归属于山水公司。3、发展大道南延至洋河道路景观绿化工程施工合同，用以证明：山水公司与发包方明确约定案涉工程不能分包，赵宏辉在项目现场进行组织、施工、种植苗木及后期养护等必然是代表山水公司；根据合同约定，山水公司需每周向发包人、监理方报送工程量，在该等联系中，山水公司使用的即为与绿洲园艺场签订合同所使用的项目章，山水公司在案涉工程完工后刻制项目章与常理不符，是故意对与其签署合同所使用的印章进行区分。4、证明，用以证明采长群执行案涉项目的监理工作，能够证明该项目真实情况。5、证人采长群证言，用以证明赵宏辉在案涉项目中代表山水公司与监理方联系日常工作，负责项目现场的组织、施工等工作，并且绿洲园艺场供应的苗木已实际全部用于案涉绿化工程。6、竣工结算书（分部项目工程和单价措施项目清单与计价表），用以证明绿洲园艺场供应的苗木品种、数量、规格与山水公司使用的苗木品种、规格相符合，绿洲园艺场供应的苗木已实际使用于案涉绿化工程。7、（2016）苏1302民初2097号之三民事裁定书，用以证明在另案纠纷中，山水公司主张和王召阳是委托关系，结合山水公司在一审中提交的收条可以证明王召阳、赵宏辉受山水公司委托授权向绿洲园艺场购买苗木，为有权代理。8、江苏中艺市政园林有限公司（以下简称中艺公司）工商信息，用以证明赵宏辉与该公司没有法律关系。 上述证据，经质证，山水公司认为：对证据1真实性不予认可，其从未发送过该申请；该申请与规定的格式要件不符；项目在施工合同签订前就已明确施工中的五大员；绿洲园艺场在一审中仅对椭圆形的项目部印章进行了鉴定，其也清楚圆形印章与山水公司无关；确实需要合同约定的主要技术人员，也应当由山水公司出面提出申请；一审中鉴定机构前往江苏省宿迁市住房与城乡建设局调取印章情况，并没有提起有圆形的项目部印章。证据2的收货单位“亿嘉江南”项目并不是山水公司承建；案涉项目从未使用过清单中的广玉兰；清单中印章也是由赵洪辉经手所盖，该印章跟赵洪辉有关；与案涉项目印章使用的时间有先后。说明是赵洪辉刻制了该枚印章，并且也在其他项目使用。证据3的真实性无异议，关联性有异议；既然合同约定定期要上报工程量情况，但绿洲园艺场仅提交了一份与工程量毫无关系的资料，且鉴定结果也表明山水公司在上报资料中所使用的印章与加盖在绿洲园艺场所提供合同中的印章不一致。对于证据4、证据5，证人证言的真实性有异议，证人采长群否认在案涉工程中标前认识绿洲园艺场主要业务人员，但实际上绿洲园艺场与赵宏辉之间的买卖，是采长群将绿洲园艺场业务员莫亚军介绍给赵宏辉促成的；采长群陈述赵宏辉系山水公司工地负责人的证言违背基本事实。对于证据6的真实性、合法性予以认可，但不认可关联性，经与绿洲园艺场提交的苗木清单比对，绿洲园艺场所供苗木与案涉工程所用苗木虽然大部分名称相同，但规格、数量完全不同，还有部分送货清单中的苗木在工程中根本没用到。对于证据7，山水公司与王召阳之间是否存在委托关系并不当然延伸到赵宏辉。对于证据8，真实性没有异议，中艺公司法定代表人跟赵洪辉有亲戚关系，而且赵洪辉经常使用该公司印章从事绿化工程工作，并且在其他诉讼中也被认定为中艺公司的工作人员。 山水公司在二审中提交的证据有：1、发展大道南延至洋河道路景观绿化工程会议纪要15份，用以证明赵宏辉非山水公司工作人员，在案涉项目中也从未代表过山水公司；2、中标通知书（标段编号×××02），用以证明山水公司的五大人员在签订施工合同前已确定，作为监理方代表的证人采长群与绿洲园艺场的业务人员对此应当是明知的；3、江苏省住房与城乡建设厅关于印发《江苏省工程施工项目经理部和项目监理机构主要管理人员配备办法》的通知［苏建管（2014）701号文件］，用以证明山水公司项目经理部配备人员符合规定要求，无变更需要。4、常熟市康艺绿化建设有限公司与中艺公司苗木采购合同，用以证明赵宏辉代表中艺公司参与“忆嘉江南”、“翡翠湾”项目绿化工程，赵宏辉不是山水公司工作人员。5、江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第520号民事判决书，用以证明赵宏辉是中艺公司工作人员，其曾有伪造他人公司印章的行为。6、“江南水岸”二、三期景观工程施工合同，用以证明“江南水岸”项目并不是山水公司承接的项目，赵宏辉作为中艺公司工作人员采购了苗木用于“江南水岸”工程。7、证人张某证言，用以证明：“亿嘉江南”和“翡翠湾”项目的景观绿化工程是由中艺公司承建，苗木由赵宏辉以中艺公司名义采购，与山水公司无关，也进一步证明圆形项目章由赵宏辉掌握；采长群作为监理人员，居间案涉项目的苗木采购，违背了监理人员公正、独立原则，且与绿洲园艺场形成了利益上的关联，其作为证人出庭无证明效力；赵宏辉属于山水公司在案涉项目上的供应商合伙人。 上述证据，经质证，绿洲园艺场认为：对于证据1，赵宏辉未在部分会议纪要上签字，并不能否认赵宏辉代表山水公司签署合同、签收苗木；该证据恰好证明项目现场管理混乱，竣工结算书中列明的苗木范围小于实际使用情况，且开会人员与向江苏省宿迁市住房与城乡建设局提交的施工方项目组人员不符。证据2、证据3的关联性不予认可，不能达到山水公司证明目的。罗仁群、苏方圆多次代表山水公司参会，该二人并不属于项目配备人员，充分说明除了备案人员之外，他人代表山水公司行使相应职权的情况是普遍存在的。证据4的关联性不予认可，该合同签订时间为2015年10月，此时本案绿化工程已经施工完毕，不能达到山水公司的证明目的。证据5的关联性不予认可，不能达到山水公司的证明目的。对于证据6，因山水公司没有提交原件，对其真实性不予认可，不能反映工程施工内容，且该合同签订于2014年9月20日，项目工期为60天，而本案赵洪辉签收苗木是2015年4月，因此该份证据无法证明2015年4月赵洪辉与中艺公司有任何关系。对于证据7，证人张某的证言系单方陈述，无其他证据予以佐证，且张某系山水公司部分苗木的供应商，双方之间存在利益关系，其证言不具有证明效力。 双方当事人二审中提交的证据，本院经审查后认证如下： 对绿洲园艺场提交的证据，证据1来源于江苏省宿迁市住房和城乡建设局，对山水公司在案涉项目中曾经使用过圆形项目部印章的事实具有证明力；证据2中的购货单位为“忆嘉江南”，与本案缺乏关联性；基于监理单位及其工作人员系对工程建设实施监控服务的性质，本院确认证据4和证据5的证明效力；证据3、证据6、证据7、证据8的真实性予以确认，对其证明目的将综合认定。 对山水公司提交的证据，证据1-证据6对山水公司主张的事实缺乏证明力；证据7证人张某陈述前后矛盾，且因证人与本案双方当事人均有经济往来及其他债权债务，其证言不具有客观性，本院不予确认。 本院经审理查明：绿洲园艺场向一审法院提交了58份花木清单，其中标注“第四十四车”、“第四十五车”、“第五十二车”的清单上“赵宏辉”签名明显与其他清单不一致；标注“第七十二车”的清单上没有签收人名或签收印章。依据其余清单显示，2015年4月3日至同年6月20日期间，赵宏辉签收绿洲园艺场提供的“购货单位为江苏宿迁（发展大道）”的法国梧桐10车，其他苗木44车，扣减运费后货款为5354681元。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院另查明，山水公司在江苏省宿迁市住房与城乡建设局保存的案涉项目工程资料档案中，2015年4月29日有关更换及增加人员的《申请》上加盖了“常熟市山水园林景观艺术有限公司发展大道南延至洋河道路景观绿化工程项目部”圆形印章。 二审中，山水公司承建的案涉宿迁市发展大道南延至洋河道路景观绿化工程监理方江苏园景工程设计咨询有限公司工作人员采长群作为证人出庭，其陈述：赵宏辉在施工开始时种植法国梧桐到后期的石头进场、养护，均代表山水公司在现场负责以及与监理方接触

一、撤销杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初6504号民事判决。 二、常熟市山水园林景观艺术有限公司于本判决生效后十日内向杭州萧山绿洲园艺场支付货款5354681元。 三、驳回杭州萧山绿洲园艺场其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费60526元，财产保全申请费5000元，共计65526元，由杭州萧山绿洲园艺场负担15120元，常熟市山水园林景观艺术有限公司负担50406元。二审案件受理费60526元，由杭州萧山绿洲园艺场负担13966元，常熟市山水园林景观艺术有限公司负担46560元。 双方当事人于本判决生效后十五日内到一、二审法院办理诉讼费的结算。 本判决为终审判决

审判长袁正茂 审判员夏明贵 审判员舒宁 二〇一八年十一月二十一日 书记员周翔

2021-02-02