上诉人福建兴港建工有限公司、周俊博因与被上诉人谢龙树、黄显明、原审被告甯银春、邓银、重庆市开州区大进镇明洪村村民委员会（以下简称大进村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初5512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结

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福建兴港建工有限公司、周俊博上诉请求：1.撤销原审判决第一项，驳回被上诉人谢龙树、黄显明要求福建兴港建工有限公司在本案中承担责任的诉讼请求，并改判由上诉人周俊博、原审被告甯银春连带支付被上诉人谢龙树、黄显明工程款269551.62元；2.撤销原审判决第二项，驳回被上诉人要求上诉人周俊博、原审被告甯银春返还保证金9万元的诉讼请求；3.调整一审、二审诉讼费的承担。事实和理由：1、一审法院认定福建兴港建工有限公司是责任主体，并判决其对被上诉人谢龙树、黄显明承担连带支付工程款责任，是没有事实和法律依据的。一审法院已经认定周俊博借用福建兴港建工有限公司的资质与大进村委会签订的案涉工程的施工合同无效，又认定福建兴港建工有限公司系案涉工程的合法承包人，一审法院的上述认定自相矛盾。根据相关法律规定，本案的施工合同无效，福建兴港建工有限公司就不是合法的承包人，福建兴港建工有限公司只对大进村委会承担合同无效的责任。周俊博、甯银春与被上诉人谢龙树、黄显明签订内部施工协议，福建兴港建工有限公司不知情也没有在协议上签字盖章，不是该协议的相对方，依法不应当承担责任。2、一审法院认定欠款金额有误，周俊博在协议签订后，又支付了被上诉人26万元（给蒋开行支付材料费10万元，给张彬支付劳务费6万元，给明华支付劳务费7万元）。标识、护栏的工程一共做成111600元，审计与实际相差25703.72元，应当从清单欠款中扣除。另外一审法院认定的其他工程款67414.83元，这些应在总工程款中予以减除。3、一审法院认定甯银春收取的9万元是保证金错误，实际是转包费，是周俊博和甯银春应当得到的利益，而不是保证金，这即是双方合同约定，也和收条中的内容相一致。 谢龙树、黄显明辩称，1、福建兴港建工有限公司和大进村委会签订施工合同，是合法的承包人，其出借资质给周俊博存在违法性，应当承担连带支付工程款责任。2、上诉人在结算单中认可的已经付22.2万元，是周俊博代二被上诉人支付的工资及材料费用，二被上诉人没有在周俊博处领取任何费用。给蒋开行支付材料费10万元，给张彬支付劳务费6万元，是计算在已经支付的22.2万元里头的。标识、护栏工程实际开支11.6万不是事实，应当按照审计价格计算，一审法院已经认定且扣除。路沿堡坎另外分包给王万平不是事实。甯银春收取9万元是保证金在一审时周俊博也予以了认可。 甯银春、邓银未作答辩。 大进村委会辩称，我们对一审判决有异议。涉案工程是公开招标，按设计施工，并由开州区交委审计结算的。我方只与福建兴港建工有限公司（周俊博）有劳务关系，其他工程建设者跟我村没有劳务关系，一审判决我方直接支付不合理。所有项目应在交委组织验收审计定案数据作为依据，建设内容包括路基、硬化路面、边沟硬化、涵洞、内外堡坎、护栏、标识标牌。应付款项按照财务要求和合同约定，为解决施工方的困难，我村分次借款20万元给周俊博支付工人工资和材料款，结算时应当一并结算，我村现在已经支付60万元，尚余30.486273万元，承诺乙方在完善报账相关资料后，拨付给合同约定的乙方（周俊博）。 谢龙树、黄有明向一审提出诉讼请求：1.依法判决被告甯银春、周俊博、邓银、福建兴港建工有限公司共同支付下欠原告工程款及押金705500元，利息从起诉之日起按照同期银行贷款利率进行计算；2.被告重庆市开州区大进镇明洪村村民委员会在未支付的下欠工程款504862.73元范围内直接对二原告进行支付；3.本案诉讼费由被告甯银春、周俊博、邓银、福建兴港建工有限公司承担。 一审法院认定事实：2016年1月25日，发包人被告重庆市开州区大进镇明洪村村民委员会与承包人被告福建兴港建工有限公司签订“开县大进镇明洪村村级公路硬化工程”施工合同，施工合同第51页、第52页《合同协议书》载明了施工内容及签约合同价款等。同日，双方签订安全生产合同及廉政合同一份；2016年2月5日，原告谢龙树作为乙方与被告甯银春作为甲方签订工程内部施工协议一份，协议主要内容载明：“一、乙方负责做工、材料，甲方付乙方38万元／公里，共计3公里，每公里46.99万元，合计工程款140.97万元。工程完工后，验收的一切费用由甲方支付，二、付款方式：开工三天后乙方付甲方9万元，村镇应付款付齐，付甲方9万元，交通局拨款工程接账后付完甲方余款…”；2016年3月1日，被告甯银春出具收条一份，收条载明：“今收到谢龙树交大进明洪村公路硬化款90000.00元，收款人：甯银春，2016年3月1日”。2017年1月25日，被告周俊博、邓银向案外人蒋开文出具欠条一份，欠条载明：“今欠到蒋开文大进明洪村村级公路工程工资…欠款人：周俊博、邓银”；2017年7月28日，原告谢龙树、黄有明与被告周俊博签订结算书一份，结算书主要内容载明：“关于大进镇明洪村村级公路硬化工程，经周俊博、谢龙树、黄有明现场协商一致决定如下：1、总款：800000..（捌拾万元正），周俊博已支付222000.00（贰拾贰万贰仟元正）给谢龙树，余下578000.00（伍拾柒万捌仟元未支付）。2：另外，老包医药补偿：30000（叁万元），返工损失6000（陆仟元正），误工损失1500（壹仟伍佰元正），小计：37500.00（叁万柒仟伍佰元正）。3：合计余下未支付615500.00（陆拾壹万伍仟伍佰元正）。2017、7、28周俊博、黄有明、谢龙树”；2019年5月13日，陕西恒瑞项目管理有限公司出具案涉工程审核报告书对案涉工程作出了审计认定。 另查明，1、被告周俊博与被告甯银春系合伙关系，被告周俊博借用被告福建兴港建工有限公司资质与被告重庆市开州区大进镇明洪村村民委员会签订案涉工程的施工合同；2、被告周俊博、甯银春承包该工程后将案涉工程分包给原告谢龙树、黄有明，谢龙树、黄有明系案涉工程的实际实施人；3原告谢龙树、黄有明曾就案涉工程款向一审提起诉讼，一审曾于2018年10月26日公开开庭进行了审理。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告是否有权主张工程款。二、责任主体的认定。三、工程款的认定。四、工程款是否具备支付条件。针对上述争议焦点，一审法院作如下认定： 焦点一：关于原告是否有权主张工程款。根据庭审查明的事实，原告谢龙树与黄有明系案涉工程的实际施工人。案涉工程系被告周俊博与被告甯银春合伙借用被告福建兴港建工有限公司资质与被告重庆市开州区大进镇明洪村村民委员会承包后转包给二原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效”的规定，被告周俊博借用被告福建兴港建工有限公司与被告重庆市开州区大进镇明洪村村民委员会签订的建设工程施工合同无效，故其后将案涉工程分包给原告谢龙树、黄有明的行为及签订的内部施工合同也应无效。但同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，现案涉工程已经经审计验收合格，故二原告有权主张案涉工程尚未支付的工程款。 焦点二：关于责任主体。首先，根据原告庭审中举示的工程内部施工协议、收条及被告周俊博的当庭陈述、答辩，能够确认被告周俊博与被告甯银春系合伙关系。被告周俊博、甯银春作为合同相对人，虽其将案涉工程分包给二原告的行为违反法律规定，双方签订的工程内部施工协议无效，但在案涉工程已竣工验收的情况下，被告周俊博、甯银春仍应当对二原告主张的未付工程款承担连带给付责任；其次，根据原、被告的当庭答辩，能够确认案涉工程系被告周俊博借用被告福建兴港建工有限公司的资质与被告重庆市开州区大进镇明洪村村民委员会签订的案涉工程施工合同，被告福建兴港建工有限公司系案涉工程的合法承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的保护建筑工人合法权益的精神，实际施工人要求合法承包人承担责任的，人民法院应予支持。在合同相对人应承担合同相对责任的基础上，合法承包人福建兴港建工有限公司因其违法出借资质的违法性存在过错，应当在案涉工程欠付工程款范围内承担本案的连带责任；对于被告邓银，根据2018年10月26日的庭审笔录、被告周俊博的陈述答辩，被告邓银非本案合同当事人，原告举示的欠条也不足以证明被告邓银系被告周俊博、甯银春的合伙人，故根据合同相对性，被告邓银并非本案适格被告，原告主张被告承担连带给付责任的诉讼请求，不予支持；对于被告重庆市开州区大进镇明洪村村民委员会，虽案涉工程施工合同无效，但案涉工程已竣工验收，被告重庆市开州区大进镇明洪村村民委员会作为发包人仍应当参照双方签订的建筑工程施工合同约定给付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，被告重庆市开州区大进镇明洪村村民委员会在欠付工程款范围内承担给付责任。综上，被告周俊博、甯银春、福建兴港建工有限公司对下欠二原告的工程款承担连带给付责任，被告重庆市开州区大进镇明洪村村民委员会在欠付工程款范围内承担连带给付责任。 焦点三：工程款的认定。首先，对欠付工程的结算依据的认定，原告诉称案涉工程完工验收后与被告周俊博于2017年7月28日就下欠工程款进行了结算，并提供了结算书一份载卷予以佐证，欠付工程款应当以双方的结算为依据。被告周俊博答辩称，给原告出具的结算书是一个大概的手写依据，案涉工程尚未完工，不能叫结算，案涉工程的后续护栏等工程系被告自己施工完成，结算数值是不真实的。一审法院认为，因原、被告结算时案涉工程（护栏建设）未全部竣工且双方对结算金额有异议，故参照被告重庆市开州区大进镇明洪村村民委员会与被告福建兴港建工有限公司签订的施工合同第17.5.2条之规定，案涉工程结算价款应当以陕西恒瑞项目管理有限公司出具案涉工程审核报告书审计的工程价款为依据。同时，双方对该审核报告书的审计价款均无异议，故对原告主张欠付工程款以双方的结算为依据的请求一审法院不予支持，案涉工程的工程价款应当以审计报告书为认定依据。 其次，对欠付工程款金额的认定。经陕西恒瑞项目管理有限公司审计，案涉工程审计金额为904862.73元。根据一审法院庭审原、被告的答辩，能够确认二原告已实际施工完成的工程并不包含案涉工程后期护栏、标识、标牌等建设。同时，双方对案涉工程的护栏等施工内容是否包含在二原告与被告约定的施工工程范围内也存在争议。一审法院认为，二原告实际施工完成部分不包含案涉工程后期的护栏及标识、标牌部分，那么其主张的欠付工程款范围也应当品除不是其实际施工部分的工程款，结合陕西恒瑞项目管理有限公司出具案涉工程审核报告书附件结算审核对比表可知，案涉工程护栏、标识部分核对价为76027.24＋9869.04＝85896.28元，即二原告实际施工工程经陕西恒瑞项目管理有限公司审计为904862.73元-85896.28元＝818966.45元。另外，根据原告举示的结算书及双方的答辩可知，被告周俊博已支付二原告工程款222000元，已支付工程款应一并予以品除。综上，案涉工程下欠工程款认定为596966.45元。 焦点四：工程款是否具备支付条件。根据被告重庆市开州区大进镇明洪村村民委员会与被告福建兴港建工有限公司签订的施工合同第一节通用合同条款第17.3.3（4）条、第17.5.2条（1）（2）（4）条及第二节专用合同条款第17.5.2之规定，工程在交工验收合格并颁发工程交工证书和签订质量保修证书后发包人即应按相关约定支付工程款。结合原、被告的当庭陈述，案涉工程已竣工验收并经审计，双方对案涉工程交工验收也无争议，发包人即被告重庆市开州区大进镇明洪村民委员会也未举示相应的证据证明案涉工程款现不具备支付条件。故对下欠工程款已具备支付条件，予以确认。 另外，对于原告主张的工程保证金90000元，二原告举示了被告甯银春出具的收条予以佐证，被告周俊博对此也无异议，一审法院依法予以确认。现案涉工程已竣工验收，二原告缴纳的工程保证金也应一并返还。因案涉工程系被告周俊博、甯银春分包给二原告，二原告缴纳的工程保证金也支付给二被告，被告福建兴港建工有限公司未实际收取该款项，根据合同相对性，该工程保证金90000元应由被告周俊博、甯银春承担给付责任，对原告主张被告福建兴港建工有限公司给付的诉讼请求，不予支持。 同时，对于被告重庆市开州区大进镇明洪村村民委员会的欠付责任。根据庭审原、被告的陈述、答辩可知，原告主张被告重庆市开州区大进镇明洪村村民委员会下欠工程款为504862.73元，被告重庆市开州区大进镇明洪村村民委员会未持异议，故一审法院依法予以认定。对欠付工程款504862.73元，被告重庆市开州区大进镇明洪村村民委员会答辩称被告周俊博已借支200000元，现下欠30多万元，需要被告周俊博将借支的200000元还回来后再行给付。一审法院认为，被告重庆市开州区大进镇明洪村村民委员会答辩的事实系其与被告周俊博之间的另一个法律关系，与本案不具关联性，其答辩理由不足以对抗原告关于请求其在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求。故被告重庆市开州区大进镇明洪村村民委员会仍应在欠付工程款504862.73元的范围内对二原告实际施工完成部分承担连带给付责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条、第五十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告周俊博、甯银春、福建兴港建工有限公司于本判决生效后十日内连带支付原告谢龙树、黄有明工程款596966.45元；二、被告周俊博、甯银春在本判决生效后十日内返还原告缴纳的工程保证金90000元；三、被告重庆市开州区大进镇明洪村村民委员会在欠付工程款504862.73元范围内对本判决第一项内容承担连带给付责任；四、驳回原告谢龙树、黄有明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10850元，由原告谢龙树、黄有明负担850元，由被告周俊博、甯银春、福建兴港建工有限公司负担10000元。 二审中上诉人向本院提交如下证据：1、2017年12月22日周俊博向大进村委会出具同意证明，由村委会向被上诉人的材料供应商蒋开行支付材料款10万元，有村委会的支付凭证。2、明华的证明，证明2017年9月周俊博代谢龙树支付劳务费7万，现金支付。张彬证明一份，证明因二被上诉人欠第一期工人费用，村委会代为支付6万元劳务费给张彬，张彬支付给了一期工人。二被上诉人谢龙树、黄有明对以上证据质证称：对于2017年结算后周俊博代二被上诉人支付给蒋开文10万的材料款、张彬6万劳务费，予以认可，但认为包含在2017年7月28日的结算中的已付款项中。以上2笔款项均是在结算后支付，有村委会代支付的证明，被上诉人也予以认可，也没有证据证明以上2笔款项均包含在2017年7月28日结算时已经付款内，本院对以上证据予以采信。明华没有出庭作证，其称是周俊博支付的现金，也没有相关证据证明其真实性，该证据本院不予认可。上诉人还提供：3、标识、护栏工程的施工合同书及客户交易详细信息复印件，证明发包给冉隆武111600元，下欠14724元，与审计评估价格相差25703.72元，应当从欠款中扣除。被上诉人质证称：对于护栏、标识的工程造价，不认可上诉人的证据，只认可审计结果。《施工合同》专用条款第17.5.2竣工结算中，明确该项目接受政府投资项目结算审计。本案涉案工程经陕西恒瑞项目管理有限公司接受开州区大进镇人民政府委托审计后，护栏、标志标牌工程款审定价为85896.28元（76027.24＋9869.04＝85896.28元），对上诉人自行报价的合同及付款依据本院不予采信。上诉人提出：4、王万平证明一份，领款单三张，证明二被上诉人的路沿堡坎工程是5万元，已经给付4万元，还欠1万元。另外周俊博将边沟工程承包给王万平，款项3万元，以上款项应从总工程款中扣除。被上诉人质证后称对于领款单，内容形式都不认可。王万平的证明，不认可，审计中都没有这些内容，与我们没有关系。审计报告中对边沟的价格予以了审计，对上诉人自行提供的证据本院不予采信。 大进村委会质证后称以审计结果为准。 根据一审、二审双方提供的证据，二审认定事实如下：开县大进镇明洪村村级公路发包方是大进村委会，福建兴港建工有限公司中标该工程。2016年1月福建兴港建工有限公司与大进村委会签订了《开县大进镇明洪村村级公路硬化工程施工合同》，周俊博在授权代理人一栏签名。二被上诉人曾起诉过本案的上诉人，2018年10月26日开庭时周俊博称自己与福建兴港建工有限公司之间有挂靠合同，其是借用福建兴港建工有限公司的资质签订的施工合同，将工程转包给本案的二被上诉人，每公里收取9万元点子费（转包费）。福建兴港建工有限公司认可该公路不是自己施工，周俊博系借用资质与大进居委会签订施工合同，大进居委会没有向其支付过工程款。大进居委会称福建兴港建工有限公司是合法的承包人，但也认可工程款的支付对象是周俊博，认为周俊博代表福建兴港建工有限公司。周俊博和甯银春是合伙关系。2016年2月5日，谢龙树（乙方）和甯银春（甲方）签订《工程内部施工协议》，该协议周俊博认可，该协议上没有福建兴港建工有限公司的公章。谢龙树、黄有明认可该协议系二人共同完成。协议中，甯银春将公路以38万元／公里的价格转包给谢龙树，谢龙树在开工三天后付甯银春9万元，村镇应付款付齐，谢龙树付甯银春9万元。该工程2016年3月开工。2016年3月1日，甯银春出具收条，收到谢树龙交大进明洪村公路硬化款9万元。2017年7月28日，周俊博和二被上诉人形成结算书，按40万元／公里的价格，施工2公里进行了结算，确定总工程款为80万元，已经支付222000元，加上老包的医药补偿、返工损失、务工损失等周俊博还应支付615500元。二被上诉人认可没有做标识、标牌、边沟项目，但认为自己的价格中没有包含该部分内容。二被上诉人和周俊博在2018年10月26日开庭时认可该结算扣除了点子费。2017年12月22日，周俊博代二被上诉人支付蒋开行材料款10万元，2018年3月，代二被上诉人经由张彬支付工人劳务费6万元。2019年5月13日，该工程经过了验收合格并审计，涉案工程经陕西恒瑞项目管理有限公司接受开州区大进镇人民政府委托审计后，认定金额为904862.73元。其中护栏、标志标牌工程款审定价为85896.28元（76027.24＋9869.04＝85896.28元），边沟价款为67414.83元。一审法院查明大进村委会已经代周俊博支付了40万元，另周俊博已支付其他实际施工人劳务费的名义在未付工程中向大进村委会借支了20万

一、撤销重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初5512号民事判决； 二、周俊博、甯银春于本判决生效后十日内支付谢龙树、黄有明工程款302188.89元； 三、重庆市开州区大进镇明洪村村民委员会在欠付工程款304862.73元范围内对本判决第二项内容承担连带给付责任； 四、驳回谢龙树、黄有明的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10850元，由上诉人周俊博、原审被告甯银春负担4883元，被上诉人谢龙树、黄有明负担5967元。二审案件受理费10770元，由上诉人周俊博、原审被告甯银春负担4847元，被上诉人谢龙树、黄有明负担5923元。 本判决为终审判决

审判长刘丽苹 审判员李迪云 审判员何洪 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理蒋大威 书记员向彦霖

2021-01-28