上诉人付魁魁因与被上诉人中国移动通信集团江西有限公司（以下简称中国移动江西公司）侵权责任纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初6581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日 立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人付魁魁，被上诉人中国移动江西公司的委托诉讼代理人于健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结

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上诉人付魁魁上诉请求：一、撤销南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初6581号民事判决书；二、判决被上诉人立即停止违约违法投放开机广告的行为；三、对被上诉人伪造本案最重要证据（书面合约）的行为予以罚款；四、判决被上诉人赔偿上诉人各项损失合计人民币4280元（包括误工费、权益损失费等）；五、由被上诉人承担本案一审及二审诉讼费用。事实和理由:本案通过一审,被上诉人向上诉人投放开机广告的行为的真实性已被本案各方所认可,现提出上诉,主要因以下三个问题仍存有争议:一、被上诉人投放开机广告的行为是否违约；二、被上诉人投放开机广告的行为是否违法；三、上诉人是否有资格向法院提出请求,制止被上诉人的违法行为。一、被上诉人投放开机广告的行为是否违约。争议行为是否违约,需要确定2个条件,一是明确合约内容,二是明确争议行为属性,明确了上述2个条件,争议行为是否违约,自是一目了然。被上诉人在一审第二次庭审时提交了一份书面合约,即“有线宽带业务申请表”,对该书面合约,上诉人有两点必须加以说明。1、在对该书面合约进行法庭质证时,上诉人对该证据的真实性表示异议,明确说明该份合约上诉人从未见过,其上签名也非上诉人所签,被上诉人对此事实予以默认。庭审现场上诉人已就该书面合约与上诉人在开庭时保证书上的签名向一审法官做过比对,据普通人的一般经验即可对这2份文件的签名为同一人所签的说法存有疑虑。在此种情况下,没有第三方公证机构的证明,一审法官也未要求被上诉人就该文件的真实性做进一步的证明,即径直将该书面合约列入本案证据清单,并据此对本案径行判决。对一审法官如此漠视、践踏法律尊严和司法程序公正的行为,上诉人在此表示愤慨和严正抗议。2、在上诉人主张的本案事实上的口头约定和被上诉人伪造的“书面合约”之中,均未允许开机广告这一行为,仅约定由被上诉人向上诉人提供互联网电视服务。被上诉人辩称合约未禁止即为默认可以施行,在此上诉人强烈建议被上诉人先查一查“合约”在法律和汉文字义上的定义,若合约未禁止即可行,那合约存在的意义在何处？各方订立合约难道不是为了将各方之间的行为限定在合约规定的范围之内!结合以上说明、本案证据及卷宗记录,已可以得出双方合约未允许被上述人投放开机广告的事实。在本案中称述的所谓“开机广告”是否是包含在本案合约中约定由被上诉人提供的互联网电视业务服务内容之一部分,将直接决定该行为是否违约。而要确定行为属性,首先要明确行为主体各方的权益归属和责任义务范围。在本案争议行为中，有上诉人、被上诉人、电视机、互联网电视业务四方主体。上诉人对电视机拥有所有权,包括占有权、使用权、收益权和处分权,以上权利受法律保护,任何组织和个人不得侵犯;上诉人对互联网电视业务拥有受合约限制的使用权;被上诉人对互联网电视业务拥有所有权;被上诉人对电视机拥有受合约限制的使用权。上诉人与被上诉人之间的责任义务即为合约约定的由被上诉人向上诉人提供互联网电视服务,上诉人为此付费。本案有此争议,主要在各方对上述权益内容理解不明,界限划分不清。因上诉人与被上诉人之间的协议,上诉人对电视机的所有权在电视机的关机状态,开机启动状态直至进入互联网电视服务正式运行之一刻之内完整保留,之后由被上诉人依据合约接管电视机的互联网网络信号接收功能使用权,以此履行其合约义务。这一权利转移的界限标志在本案中是电视机出现“ＮｅｗＴＶ中国互联网电视”字样画面,这一事实可在上诉人一审时提交的视频证据中查明,该证据的真实性、有效性已被被上诉人承认。据一审证据可以查明,被上诉人投放的开机广告出现在这一标志画面之前,即上诉人对电视机拥有完整所有权的时期,如此,则被上诉人投放开机广告的行为侵犯了上诉人对电视机的所有权,尤其是其中的收益权。至此,针对被上诉人投放开机广告的行为违约的事实,上诉人已做了较为清晰的说明。二、被上诉人投放开机广告的行为是否属于违法行为,一要看法律是否有禁止性规定,二要看行为的属性。本案争议行为的属性已在上述表述中证明为违约侵权,同时《中华人民共和国广告法》第四十三条明文规定:任何单位或者个人未经当事人同意或者请求,不得向其住宅、交通工具等发送广告,也不得以电子信息方式向其发送广告。在本案中,电视机处在上诉人的住宅内,被上诉人向上诉人住宅内电视机投放开机广告的行为,即是向上诉人住宅发送广告。 如此,则被上诉人的违约行为违法。三、上诉人是否有资格向法院提出请求,制止被上诉人的违法行为。一审法官在判决书中依据被上诉人第二次庭审时提供的一份记录,认定被上诉人的违法行为已经停止,上诉人即已无主张诉讼请求的权利,对此上诉人有四点需要说明。1、在第一次庭审的整个过程当中,被上诉人都未提及有此份记录,更遑论出示实物。然而该份记录的存在却出现在应该反映庭审过程真实情况的第一次庭审的笔录之中,以致使上诉人不能行使为自身辩护的合法权利。对一审法官纵容被上诉人篡改庭审笔录的渎职行为,上诉人在此表示愤慨和严正抗议。2、该份记录只是一些截图和文字说明,没有任何可以证明该文件真实有效的标志或文件。在庭审质证过程中,上诉人已对此记录表示异议,而一审法官仍将其列入证据清单,对此上诉人表示抗议。 3、该份记录的内容仅作为被上诉人中国移动通信集团江西有限公司内部工作记录交流之用,非被上诉人内部专业技术员工,无法理解该记录中所反映的信息,且其技术员工所理解出的信息对外并不发生法律效力。在没有第三方公证机构公证的前提下,一审法官仅凭被上诉人单方面口头表述,即主观性的、无依据的予以采信,并据此作出判决,对此上诉人表示愤慨和严正抗议。4、一审法官根据此记录认定的事实并不存在,被上诉人所称的已屏蔽广告,不过是将原先30秒时长的广告缩短为2秒,而本案争议的是广告行为的合约合法性问题,不是广告时长的问题。这一事实可在上诉人一审时提交的视频证据中查明,该真实性、有效性被被上诉人承认的视频证据拍摄于2020年9月4号,已在本案受理日期之后。此情况上诉人已向一审法官明确说明,但一审法官对有确凿证据证明的事实视若无睹,颠倒黑白,对此渎职行为上诉人表示愤慨和严正抗议。上诉人作为合法权益受到侵害的个体,向人民法院起诉制止被上诉人的侵权行为,这一行为并未超出法律规定的范围,且该行为的行使权利受法律保护。以上是上诉人对被上诉人侵权行为具备诉讼资格的说明。综上,被上诉人投放开机广告的行为违反了《合同法》、《广告法》、《消费者权益保护法》、《物权法》、《有线广播电视运营服务暂行管理条例》等法律法规。本案一审事实认明不清,司法程序失当,引用法律条文错误,故再次请求法院查明事实,依法判决。 中国移动通信集团江西有限公司答辩称，一、中国移动江西公司非本案适格被告。被答辩人诉称其2018年在答辩人营业厅办理了“（省）新增1台（每台15元／月ＨＩＴＶ促销）”，核实其办理的是“中国互联网电视（ＨＩＴＶ）”。中国互联网电视在开机启动后，因需加载开机程序和应用，会有不超过30ｓ的等待时间，期间有平均在15秒-30秒的广告时长，广告类型有公益广告和商业广告。根据国家新闻出版广电总局颁发的《专网及定向传播视听节目服务管理规定》，由国家新闻出版广电总局颁发的“信息网络传播视听节目许可证”持证方，即业内俗称牌照方，才是互联网电视业务经营主体和广告经营者。答辩人中国移动江西公司是根据中国互联网电视业务授权经营主体的指令提供公共网络接入服务和网络传输服务，并非本案涉案广告经营主体，被答辩人也未提交案涉广告系答辩人经营发布的证据材料，故中国移动江西公司非本案适格主体。二、法律法规并不禁止“网络电视开机广告”，互联网电视开机阶段插播的广告客观上也并未加重被答辩人的负担，中国移动江西公司不存在侵权行为。网络电视，向公众定向提供广播电视节目等视听节目的专网及定向传播视听节目服务。互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。故网络电视开机广告为互联网广告的一种表现形式。《广告法》是规范广告经营活动的法律，《互联网广告管理暂行办法》是规范互联网广告经营活动的部门规章，《广告法》、《互联网广告管理暂行办法》均未对网络电视开机广告的播放、时长、播出时间等作出禁止性规定。而涉案的“中国互联网电视开机广告”合法合规运营，从未发布法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务。且开机广告客观上并未加重被答辩人的负担，因为打开有线电视后进行初始化并连接互联网是开机使用的必经阶段，客观上该过程无法省略，因此即便在开机阶段不插播广告也无法缩短用户使用电视服务的等待时间。故播放开机广告的行为并不存在违法行为，中国移动江西公司不存在侵权行为。三、答辩人提供的业务办理受理单属于全省范围内互联网电视业务办理的通用格式合同。被答辩人在一审起诉书中就明确了其主动前往答辩人营业厅办理互联网电视业务的事实，故被答辩人从始至终就认可其与答辩人之间存在服务关系，答辩人提供的业务办理受理单真实有效。被答辩人认为答辩人提供的互联网电视业务办理受理单上所签姓氏非其亲笔签名是伪造证据材料的行为，要求法院对答辩人进行处罚，其诉求于法无据。答辩人在省委省政府的正确领导下，在省委宣传部指导下，坚持正确的政治方向，依法协同相关电视业务牌照方和运营主体【中国网络电视台（央视国际网络有限公司）】规范推广网络电视业务，该互联网电视业务协议为全省用户通用的公开协议模板。从答辩人查证的被答辩人办理互联网电视业务相应协议内容看，被答辩人通过密码办理该业务，与答辩人建立起互联网电视业务的权利义务关系；该协议并非答辩人伪造，该协议的存在正明确了被答辩人一直强调其属于答辩人互联网电视业务用户的事实，协议的存在与客观事实一致。即使上面姓氏非被答辩人亲笔所签，也并未改变被答辩人与答辩人权利义务关系的存在，这一点也是被答辩人所认可的，否则何来因办理互联网电视业务起诉答辩人之由？且本协议客观上也并未加重被答辩人的负担，是答辩人为被答辩人提供优质服务的依据。故答辩人并未伪造协议证据，被答辩人要求法院处罚答辩人的诉请也明显与事实不符、于法无据。四、被答辩人要求赔偿4280元，无事实依据，依法不应得到支持。被答辩人没有提交任何证据证明其实际支出了其主张的损失4280元。且即使被答辩人认为其存在支出，该支出与答辩人中国移动江西公司也不存在法律上的因果关系。综上，答辩人恳请贵院依法查明事实，正确适用法律，驳回上诉人（被答辩人）付魁魁的全部诉请。 付魁魁向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告立即停止在江西省范围内通过其搭建的有线电视网络向用户电视机等信号终端发布开机广告的行为；2、请求法院判决被告赔偿原告各项损失合计人民币3280元（包括误工费、权益损失费、精神损失费等）；3、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院审理查明：2018年2月付魁魁用其在中国移动通信集团江西有限公司处所开通的移动手机号码：188××××2770办理了“（省）新增1台（每台15元／月ＨＩＴＶ促销）业务”。后由于付魁魁以中国移动通信集团江西有限公司向其住宅内所提供的有线电视网络节目在开机时播放广告属侵权行为为由，于2020年7月向江西省通信管理局电信用户申诉中心投诉了中国移动通信集团江西有限公司，江西省通信管理局电信用户申诉中心受理后，于2020年8月4日给予了付魁魁答复：“您的申诉事项我中心已按照《电信用户申诉处理办法》的要求进行办理，被申诉人反馈未能与您协商和解。被申诉人不同意由我中心就您的申诉事项进行调解。您可以依照国家有关法律规定就申诉事项向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”。故付魁魁诉诸一审法院。另查明，中国移动通信集团江西有限公司收到江西省通信管理局电信用户申诉中心告知付魁魁已向其申诉中心申诉通知后，于2020年8月7日对付魁魁用户的中国互联网电视广告进行了屏蔽。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。付魁魁起诉中国移动通信集团江西有限公司向其住宅内所提供的有线电视网络节目在开机时，插播广告侵害了其合法权益，证据不足。因中国移动通信集团江西有限公司在付魁魁向法院提起诉讼前，已对付魁魁的中国互联网电视广告进行了屏蔽。对付魁魁要求中国移动通信集团江西有限公司立即停止在江西省范围内通过其搭建的有线电视网络向用户电视机等信号终端发布开机广告的诉求，因该诉求超出了其维权的范围，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“驳回原告付魁魁全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由原告付魁魁负担。” 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人付魁魁自行负担。 本判决为终审判决

审判长吴红龙 审判员刘卫平 审判员李恒 二〇二〇年十二月十日 法官助理宋丽 书记员曹洋

2021-01-25