上诉人遵义众信物流有限公司（以下简称众信公司）与被上诉人国家电投集团贵州金元绥阳产业有限公司（以下简称金元公司）运输合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初2445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结

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众信公司上诉请求：一、请求依法撤销贵州省绥阳县人民法院作出的（2019）黔0323民初2445号民事判决书，改判被上诉人支付上诉人合同履行利益损失人民币7507100元；二、本案一审、二审案件受理费、评估费、鉴定费等均由被上诉人承担。事实和理由：一、1、本案被上诉人违约是客观事实，应当承担违约责任。法律对于招投标中合同标的明确数量是具有强制性规范的，正因为此，被上诉人的招标文件中才会具有年运输量约155万吨的表述，上诉人正是对于被上诉人的招标公告和招标文件中运输量进行判断后才决定是否参与投标。诚然，被上诉人的招标文件所载明的关于项目的数量、单价等条款确实采用了“约”、“大概”等字样，在实际履行中可以存在差异，但被上诉人在本案中所履行的运输量还不足招标文件概算量的20%，差异如此巨大，违约事实明显。2、被上诉人的招标文件表述，锰矿、焦炭等原料以及铁合金产品进出总运量达约155万吨／年。上诉人受到该运量价值的吸引进行投标，并支付了40万元招标服务费。根据《招标服务收费管理暂行办法》（计价格【2002】1980号）中所规定的标准，40万元招标服务费对应的合同标的总金额应该要在亿元以上，同时，本案所涉招投标代理机构与被上诉人公司同属国家电投集团，两者之间具有关联关系，说明被上诉人一方在招投标时对于合同总运量、总标的额是具有明确界定的，由此也可印证被上诉人作为招标人对于招标文件运量保障是具有明显的义务的，被上诉人未履行运量保障的义务，违约事实明显。二、一审判决存在认定事实错误，被告违约带有主观恶性。（一）一审判决第6页：“被上诉人2019年2月9日在通知原告协调火车站车皮无果的情况下自行委托他人承运并无不当···”的认定是错误的。理由如下：1、被上诉人在2019年1月底即已经向上诉人发送《关于请遵义众信物流有限公司联系发铁运准备事宜的函》，其中载明“计划”在2月份发铁合金2000吨，2019年2月2日被上诉人工作人员通过微信图片发送的计划单，其中“计划”发货就已经改变为1570吨。以上情况说明，计划单仅仅只是发送给上诉人进行准备而已，其中的运量被上诉人可以随时进行调整，具体的准确发货数量需要以被上诉人方的确定性材料为准；2、接到被上诉人的货运计划单后，上诉人投入大量的人力和财力，与“遵义北站”、“贵铁物流”等铁路运输机构签订《物流服务合同》，同时，还为此租借了北站联运公司3000吨周转仓库。准备周全后，却仅仅接到被上诉人要求运货约300吨的指令（需要明确的收货人、收货地点、发货时间、数量），上诉人于2019年4月16日完成短途运输至铁路发运地点，次日完成铁路发运。前述事实，从被上诉人举证的2019年2月16日货运磅单以及当庭认可的事实均可以印证，说明被上诉人所述的上诉人沟通铁路运输机构不力显然与事实不符，真实情况为上诉人仅收到此一次发货约300吨的准确指令，且上诉人克服一切困难顺利完成铁路发运任务；3、按照被上诉人所述，其于2019年2月9日即将约2000吨的铁合金货运交由其他第三方主体承运，这一事实结合上述第1、2两点意见，说明被上诉人在向上诉人发送铁合金货运准确指令前，即已经委托其他第三方主体承运，其违约行为带有主观恶性已不容置疑；另外想要说明的是，被上诉人发送计划单以及要求铁路发运的准确时间，发送计划单为2019年2月2日，而2月4日即为农历大年三十，此期间各行各业均处于放假值班状态，铁路运输具有一定难度，上诉人在此不利条件下克服各种困难，顺利完成铁路发运，但被上诉人在将铁合金运输业务已经委托给第三方主体承运的前提下，于此时要求上诉人进行铁路发运，其目的昭然若揭。（二）一审判决第7页：“可见原告是对被告补签协议前即2019年2月9日另行委托他人承运的事实是不持异议的”的推论是不对的。被上诉人没有任何证据证明上诉人对此事不持异议，上诉人反而有很多和被上诉人之间的来往函件能够证明上诉人对此事持有很大异议。最初双方签订合同时，能够运输的站点有很多，但在合同履行过程中，遵义市政府规划于2018年5月25日批准建设遵义会展中心，规划范围包含了上诉人作为主要卸货场的“遵义汇兴铁合金物流专线”；与此同时，遵义车务段取缔了相关站线的物资到达装卸资质，为了保证被告物资的装卸推放安全，不被站台其他物资污染，降低因货场不规整而带来的损耗，减少被告的物流成本，阁老坝货运站是能承接被上诉人大宗物资到达装卸的唯一平台，但这个站点又是距离最远的。这一不可抗拒的客观事实让上诉人在完成物流服务Ｃ标的运输任务时增加了30多公里的运输成本。正因如此，上诉人才会多次发函给被上诉人，要求调整运输价格，减少亏损。2019年4月1日，被上诉人回函，表明自2018年12月10日起，将双方合同执行价格由32.8元每吨上调至38元每吨，因此，双方合同执行价格自2018年12月10日起按38元每吨执行，这才是补签协议的由来，一审判决认定的结论完全是颠倒事实。 综合以上两个部分的意见，被上诉人所称双方所订立合同不具有排他性，被上诉人有权自主决定将运输业务交给第三方承运的意见是完全不能成立的，也完全与招投标事项的法律精神相悖，如果被上诉人的说法能够成立，那么上诉人参与投标还有任何的意义吗？因此，被上诉人将铁合金运输业务交给第三方承运是主观恶意违约，应承担相应的违约责任。三、上诉人不存在虚假投标，也不存在转包行为，组织社会车辆履行义务符合客观实际。上诉人确实组织了部分社会车辆，但这并不代表上诉人不符合招标文件要求。对于组织的社会车辆，上诉人是要进行统一管理的，也要承担众多风险，这也是不违反合同约定的。在社会实践中，这种情况有太多，运输公司都没有能力承载如此庞大的成本负荷，即便登记在运输公司名下的车辆，实际上也仅仅是挂靠而已。被上诉人对此事是知道并且认可的，所以在招标文件中，也没有明确要求车辆必须是自有车辆，否则，被上诉人在招标文件中完全可以要求投标人必须附带自有车辆相关手续，而这对于被上诉人来说并非难事。因此，上诉人并未违反合同义务，也不存在虚假投标。同时，被上诉人的违约行为导致上诉人损失巨大，如果上诉人承接业务的全部都是自有车辆，损失将更为巨大，双方的矛盾、纠纷也将更激烈。四、一审法院对于合同预期利益的理解以及法律适用存在错误。《合同法》第一百一十三条明确规定：“···损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，前述法律规定的设定本就是为了解决合同预期利益的问题，其法律原则也是对合同守约方的补偿，总不能让违约方因为未履行合同义务而获得不当利益。如果认定被上诉人存在违约，即便一审法院认为上诉人应该按照实际损失主张权利而不应当主张合同履行利益，也应当进行释明并引导进行诉讼，而不应当简单进行驳斥。 金元公司辩称，一、我方不存在任何违约的事实。1.违约的前提是必须有约定，而我们双方的中标合同除单价确定外，并无对上诉人有保量和独占（排他）的约定事项。对上诉人的招标仅针对遵义各火车站至绥阳的货物汽车运输，不包括汽车直运到产品客户单位的运输服务。而我公司为了满足客户急需产品的要求，对急需客户还会采取直接汽运不转火车的方式，这些运量则不含在招标范围内，更不在综合单价32.8元范围内，说明上诉人并不享有我公司全部货物运输的独占权。二、上诉人曲解法律规范性质。上诉人意图以《招标投标法》第十六条规定“招标公告应载明招标项目的性质、数量等内容”为招标数量确定即合同应约定的依据，这一主张完全不能成立，因为：1.本案适用的法律首先是考虑《政府采购法》这一特别法，对《招标投标法》只能适用其一般原则，不能适用具体列举事项。本案是运输服务合同，而《招标投标法》第三条第一款规定的招标事项主要是“勘察、设计、施工、监理及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”，并未包括服务项目。《招标投标法》第三条第三款明确：“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”。《政府采购法》第二条规定：“本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为”。绥阳公司虽非国家机关或事业单位，但毕竟是国有全资企业，在进行《招标投标法》未列举的运输服务的招标投标活动中，仍须先适用《政府采购法》，再依据《政府采购法》第四条的规定适用《招标投标法》的一般规定。总之，本案招标文件明确的是最低价评标，并未把履约能力3000吨7日作为评标依据，只作为准入资格的符合性评审依据，故并不纳入合同的内容。三、上诉人诚信严重缺失。1.投标诚信缺失：上诉人本身只有三台货车，却在商务投标文件中虚假陈述其实力雄厚“车辆众多”，并提供不知在哪家售车公司停车场拍摄的虚假的车辆照片，以此冒充自有车辆，用以规避实力低下不具备3000吨日运量投标准入资格的事实，瞒过了招投标中介公司的审查。上诉人根本未为履约而另投入新车辆，一直只保持原有三台车，却在一审庭上诉称为履约投入大量物力；我方并未同意其使用社会车辆，上诉人却在一审庭上称我方同意其使用社会车辆；我方并未同意其分包运输，上诉人却在上诉状中称我方同意其分包运输。总之，上诉人在诉讼中仍缺乏诚信采用虚假陈述。四、上诉人严重违约。《招标文件》以及《物流服务运输合同》中，均明确不允许任何形式的分包或转包。但履约中上诉人除自有3辆车运输了小部分货物外，其余大部分均分包给外部车辆运输，并从中收取手续费。2019年2月4日，我公司通知其进行15000吨产品的临时铁路发运计划，上诉人却迟迟不履行。上诉人在年关无法寻求分包车辆运输货物，自己三台车在几天内又运不完15000吨货物，故导致我方另托他人运输，此乃上诉人违约所致而非我方违约，更非我方恶意。五、关于中标服务费问题。绥阳公司与中介机构的关系是委托代理；上诉人与中介机构的关系是提供和接受服务关系，两个法律关系是不一样的，故40万服务费是上诉人与中介公司发生服务关系的费用，与我公司无关。六、上诉人提起诉讼的原因。从上诉人申请鉴定的《报告》结果推算，上诉人每吨运输可获纯利润5.7元，其运输209629吨获纯利润至少1202304元。除去40万元的中标服务费，已实际获得纯利润80万元以上。这是上诉人仅三台车且在我方生产不正常情况下除去管理、运输等成本的纯收入。因为履约一年后我方9台炉逐步建成，生产逐步正常，产品和原料量逐步增大，形势逐步好转，由此上诉人要求续订一年合同。但国有企业的大宗服务采购必须招投标而不能续订合同。上诉人要求的38元吨有可能达不到最低中标价，故不愿投标。其续订合同的要求被拒绝后，便采取加大标的的诉讼方式，意图谋求一份抚慰性判决或让步性判决，争取法庭多少判一点，以解其因我方不续订合同之怨。总之，我公司既然在货运量上无保量和独占的明确约定，也就谈不上我公司有何违约行为。但上诉人在投标、履约，甚至诉讼（虚假陈述）中均严重缺失诚信，依“不能让诚信缺失者靠非诚信行为获利”的原则，恳请二审法院驳回上诉，维持事实清楚、证据确实充分、适用法律正确的一审判决。 众信公司向一审法院起诉请求：1.由被告金元公司赔偿原告众信公司合同履行利益损失1136.48万元，2.本案案件受理费、保全费、评估费等一切诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月，国家电投贵州金元集团股份有限公司2017年第六批集中招标被告金元公司物流服务Ｃ标，由招标代理机构中国电能成套设备有限公司负责招标，原告众信公司成功投标，《招标文件》载明：根据初步设计测算，本项目每年所需的原材料包括进口锰矿87.28万吨，国内锰矿2.75万吨，焦炭21.70万吨，电极糊1.39万吨和熔剂（白云石、硅石及石灰等）原材料，生产铁合金产品40万吨，其进出总运量约155万吨每年，同时，投标人负责协调锰矿、焦炭等原辅料到达遵义当地火车站的相关事宜，负责组织将锰矿等原辅料从遵义当地火车站运抵绥阳公司指定交货地点的汽车运输作业，负责将铁合金产品从绥阳公司产品库房运至遵义当地火车站的汽车运输作业。2018年4月，原告众信公司与被告金元公司签订《物流运输合同》，该合同参照《招标文件》执行，约定进口锰矿运输服务结算单价32.80元每吨。合同服务周期为一年，自原告操作第一票业务开始计算，经双方协商一致再行签订运输合同。同时约定，乙方在接到甲方货物到达火车站或铁合金产品发运的通知后，由于乙方原因不能及时转运或发运，由此产生的一切费用和经济损失，由乙方承担。合同生效后，原告共运输货物约21万吨。现该合同期限已届满。2018年2月1日，原告众信公司通过中国工商银行遵义舟水桥支行向招标代理机构中国电能成套设备有限公司转账支付招标服务费40万元。2019年2月9日，被告金元公司委托他人承运约2000吨铁合金产品到李家湾火车站转运给客户。2019年2月22日，双方签订补充协议，约定遵义当地各火车站到绥阳公司或绥阳公司运至遵义当地各火车站的费用由综合价32.80元每吨调整到38元每吨（开具税率10%的运输服务类增值税专用发票）；本次协议有效期自2018年12月10日至主合同的服务到期届满为止；本协议是《国家电投集团贵州金元绥阳产业有限公司物流服务Ｃ标服务合同》的一部分，其他未涉及的条款仍按原合同执行。2019年9月5日，原告向原审法院提起诉讼。 一审法院认为，原告众信公司与被告金元公司签订《物流服务运输合同》及《国家电投集团贵州金元绥阳产业有限公司物流服务Ｃ标服务合同补充协议》系双方真实意思表示，且合法有效，原审法院予以确认。原告众信公司以可得利益损失要求被告金元公司承担赔偿责任，损失赔偿的计算应以订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失为依据。本案中，原告与被告签订的《物流服务运输合同》及《国家电投集团贵州金元绥阳产业有限公司物流服务Ｃ标服务合同补充协议》中，明确载明“根据初步测算、拟建9台矿热炉、运输总量约155万吨每年、每吨32.80元、合同期限为一年”等约定条款语句来看，可知该合同未明确约定运输总量，仅约定单价，该合同并未就保量作出约定，实则为单价合同而非总量合同。被告2019年2月9日在通知原告协调火车站车皮无果的情况下自行委托他人承运并无不当，从2019年2月22日双方就承运单价作出补充协议来看，约定遵义当地各火车站到绥阳公司或绥阳公司运至遵义当地各火车站的费用由综合价32.80元每吨调整到38元每吨（开具税率10%的运输服务类增值税专用发票），可见原告是对被告补签协议前即2019年2月9日另行委托他人承运的事实是不持异议的。纵观《物流服务运输合同》及《国家电投集团贵州金元绥阳产业有限公司物流服务Ｃ标服务合同补充协议》，原告运输路线均约定为遵义当地各火车站到绥阳公司或绥阳公司运至遵义当地各火车站的公路运输，被告可就实际发生的不包括达到遵义当地各火车站或遵义当地各火车站到绥阳公司的公路运输交由他人承运，故原、被告签订的《物流服务运输合同》不具有独占性或排他性，被告另行委托他人承运的行为并不构成违约。可得利益1136.48万元是在参照双方已经履行的基础上作出的评估，这种利益对原告而言是期待利益、机会利益，而不具有现实性。原告还需投入一定的时间、人力、物力，并且受到被告公司产品产量多寡、油料市场升降、运输成本、运输途中的正常风险等各种不确定市场因素制约，因此，本案预期可得利益的实现具有很强的不确定性。违约责任的承担以弥补对方的损失为原则，因此原告要求被告赔偿1136.48万元缺乏事实和法律依据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，故原审法院对原告的诉讼请求不予支持。因原审法院对原告提交的贵州中联评估鉴定有限公司出具的中联评字（2020）第0157号“关于绥阳县人民法院委托评估涉及的遵义众信物流有限公司运输合同损失价格评估报告》的关联性不予采信，故原告为此鉴定支出的鉴定费应由原告自行承担，原告要求被告承担鉴定费的请求，原审法院不予支持。为此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告遵义众信物流有限公司的诉讼请求。案件受理费89989元，由原告遵义众信物流有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人金元公司提交《绥阳公司2019年2月铁合金产品铁路发运计划》、《关于铁合金产品铁路运输发运的函》、《铁合金产品发运台账（火车）》、《国家电投集团贵州金元绥阳产业有限公司物流结算单》、《货物运单》、《关于请遵义众信物流有限公司联系发铁运准备事宜的函》等证据，证明上诉人众信公司在2019年2月2日接被上诉人通知后，2月16日才提货120吨，2月20日才发运，上诉人自身运力不足，导致被上诉人另行找第三方运输2451.08吨。经上诉人众信公司质证，认为其收到准确发运指令时间是2019年2月16日，被上诉人在未达到交货时间前就委托第三人承运， 本院对一审查明的事实予以确认

一、撤销贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初2445号民事判决； 二、由被上诉人国家电投集团贵州金元绥阳产业有限公司于本判决生效后15日内赔偿上诉人遵义众信物流有限公司经济损失200000元； 三、驳回上诉人遵义众信物流有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费89989元，由遵义众信物流有限公司负担44994.5元，由国家电投集团贵州金元绥阳产业有限公司负担44994.5元；二审案件受理费89989元，由遵义众信物流有限公司负担44994.5元，由国家电投集团贵州金元绥阳产业有限公司负担44994.5元。 本判决为终审判决

审判长吴雨 审判员张睿 审判员任建毅 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理叶迪 书记员霍燕

2021-01-19