上诉人桂林科创置业有限公司（以下简称科创公司）因与被上诉人桂林建昌建设有限公司（以下简称建昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（2019）桂03民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法立案并组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人科创公司的委托诉讼代理人李雷，被上诉人建昌公司的法定代表人何红兵、委托诉讼代理人李世聪到庭参加诉讼，现已审理终结

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科创公司上诉请求:1.撤销一审判决,依法改判上诉人不承担支付工程款义务；2.驳回被上诉人其他诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1.一审法院程序违法。一审法院审判人员依法应当回避而未回避。被上诉人曾经在2017年1月12日就本案向桂林市七星区人民法院提起诉讼,桂林市七星区人民法院于2017年8月14日作出一审判决,判决后被上诉人不服向桂林市中级人民法院提起上诉,桂林市中级人民法院以事实不清发回重审,作出该裁定的法官为徐刚、唐国登、邹高林三位法官。裁定作出后,桂林市七星区法院认为该案应为中院审理,要求被上诉人向桂林市中级人民法院提起诉讼,桂林市中级人民法院立案后依然交由徐刚、唐国登、张鹏三位法官等组成合议庭对本案进行审理。上诉人认为桂林市中级人民法院的上述做法违反了关于回避制度的规定,属于程序性违法。2.一审判决适用法律错误。一审法院认定先扣除资金占用费后计算工程款,明显违背法律规定。上诉人虽然与被上诉人之间签署的协议中约定了资金占用费,但根据建设工程合同的特殊性,以及上诉人给付被上诉人的转账凭证中明确写明系工程款,因此上诉人给被上诉人的款项应全部为工程款不应予以扣除。且根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。本案中上诉人并未与被上诉人约定垫资利息,因此一审法院支持被上诉人资金占用费无法律依据。3.一审法院认定事实错误。经查询上诉人与被上诉人之间2011年7月签署的建设工程合同中上诉人仅需按照进度的80%支付工程款,而一审法院按照85%予以计算,如按80%计算上诉人在被上诉人工程结束时已将工程款全部履行完毕,不存 -3- 在资金占用问题,更不存在上诉人支付资金占用费的问题。基于以上理由请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。 建昌公司辩称，本案一审程序没有违反《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条的规定，不用重新组成合议庭。关于资金占用费问题。建昌公司垫资行为经双方同意，符合民事自主和公平合理原则。双方签订协议，同意支付建昌公司垫资款的资金占用费，建昌公司诉请有法律依据。关于工程进度款的比例问题。双方合同第26条的约定，乙方垫资施工至本工程主体结构完成后7日内，支付给承包人三分之一已完成工程量的工程款，之后，甲方开始按每月完成产值的85%支付工程款，剩余的三分之二主体部分垫支款也随之分两个月两次平均支付给乙方；以确保乙方的顺利施工。故一审判决按照85%计算支付进度款，认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。 建昌公司一审诉讼请求：一、科创公司支付建昌公司工程款13946885.59元；二、支付建昌公司损失费1934000元；三、支付建昌公司资金占用费14685416.18元（暂计算至2018年12月31日，实际计算至清偿完毕止）；四、本案诉讼费由科创公司承担。 一审法院认定事实：2010年12月15日，建昌公司作为乙方（承包方）与科创公司作为甲方（发包方）签订科赛·智汇城（一期）《建设工程施工合同》，合同载明：第一部分协议书：一、工程名称：科赛·智汇城（一期），地点：桂林市高新区英才科技园区英才路，建筑规模：1＃—10＃住宅楼，建筑面积约为2万㎡；准确面积按照施工图纸为据。工程内容为土建、装饰装修、水电等工程。第三部分专用条款：25.工程量确认25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日前，按进度向工程师提交当月已完工程量报告一式四份。工程师应于收到承包人提交的已完工程报告之日起8个工作日内进行计量和确认。26.工程款（进 -4- 度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：乙方垫资施工至本工程主体结构完成后7日内，支付给承包人三分之一已完成工程量的工程款，之后，甲方开始按每月完成产值的85%支付工程款，剩余的三分之二主体部分垫支款也随之分两个月两次平均支付给乙方；以确保乙方的顺利施工。工程竣工验收后，工程款支付至已完工程量的90%。待整个项目竣工结算后，除了暂扣3%质量保修金外，其余尾款在工程结算造价确定之日起30日内全部支付乙方。质量保修金待保修期满两年后10天内返还质量保修金的70%。其余30%的保修金于质量保修期满后10天内返还给乙方（无息）。合同还约定了其它内容。 科赛·智汇城一期工程于2011年12月22日开始动工，2013年5月，建昌公司完成了科赛·智汇城一期工程的主体结构，工程量已达20299.68㎡。2013年5月14日，建昌公司给科创公司出具《报告》载明“现完成的主体面积为20299.68㎡，主体按750元／㎡计算，装饰、装修按350元／㎡计算。主体：20299.68×750＝15224760元；地基处理：4000000元；2＃、5＃、7＃、8＃、10＃楼装饰、装修：14058.32×300＝4217496元。合计已完成工程量23442256元。25日前应支付：23442256元×ｌ／3＝7814085.33元。请贵公司按双方合同要求开始拨付工程进度款。”从2012年9月13日至2013年5月13日，科创公司拨付建昌公司工程进度款950万元，加2%的劳动保险费计19万元，科创公司实付969万元，多付1775914.67元。按照合同约定，科创公司于2013年6、7月还应支付建昌公司2万㎡工程款的余下的三分之二即15628170.67元，加上2013年6月完成3249150元产值扣除2%的劳动保险费（下同）后的工程进度款2696794.5元和7月完成2781075元产值的工程进度款2308292.25元，而科创公司于6月13日、7月10日、7月31日、8月28日分别支付 -5- 的工程款为130万元、200万元、100万元、100万元，没有达到合同要求。2013年9月10日，建昌公司（乙方）与科创公司（甲方）就科赛·智汇城一期项目施工达成了《协议》，载明：一、因甲方资金暂时困难，无法支付乙方已按合同约定完成的工程款，甲方愿意支付给乙方相应的资金占用费，费用按所欠工程款的每天万分之八计算，其中：1.按合同约定的2万㎡节点，分三个月支付。2013年5月已支付完毕，6月欠180万，7月欠780万，所欠款项从当月25日起支付资金占用费。2.2万㎡节点后施工的应付工程款，如当月未按合同约定支付，从下个月开始计资金占用费（例如：7月25日报7月份的工程款，若在8月31日未付，从9月1日开始计资金占用费）二、乙方抓紧时间完成剩余工程的施工，尽快交房。一期工程按双方2010年11月12日签订的建筑施工合同第23.2条款进行修改结算。该条款第（2）条修改为：“其中房建工程总价下浮5%改为2%”，其余不变。三、2013年11月31日止，甲方付清乙方工程款及资金占用费。如不能付清，甲方愿以1＃、3＃、4＃、6＃、9＃的住宅房屋抵押给乙方，抵押价为3850×80%＝3080元／㎡等内容。 根据建昌公司给科创公司出具的《报告》，2013年9月，建昌公司完成1301550元产值的工程进度款为1080286.5元；10月建昌公司完成3549160元产值的工程进度款为2945802.8元；12月建昌公司完成2759727元产值的工程进度款2345767.95元。但9月、10月的报告没有科创公司的签章，也没有其工程师代表的签名确认。科创公司其后的付款情况如下：2013年10月25日付100万元、11月11日付100万元、11月25日付100万元、12月12日付100万元、2014年1月22日付100万元、1月24日付50万元、2月12日付50万元、3月12日付50万元、4月22日付210万元、6月16日付150万元、8月21日付200万元、 -6- 12月12日付40万元、12月23日付100万元、2015年2月6日付200万元、3月16日付50万元、2016年2月2日付30万元。 2014年10月16日，建昌公司（乙方）与科创公司（甲方）再次签订一份《协议》，载明：一、关于2011年12月28日函，科创公司对无法及时办理相关开工手续而引起的停工损失支付70.55万元人民币；二、关于2013年1月21日函，科创公司对因工期延误而产生的资金占用费及施工单位的其他损失，支付给施工单位122.85万元人民币；三、以上两项赔付共计人民币193.4万元，在智汇城项目第一期土建工程五方验收前甲方支付给施工单位。2014年2月28日，科赛·智汇城一期的2＃5＃7＃8＃10＃号楼通过五方竣工验收，2014年11月30日，科赛·智汇城一期的1＃3＃4＃6＃9＃号楼通过五方竣工验收。科赛·智汇城一期工程的总工程款双方认可为37580996.59元，而整个项目工程又尚未形成结算文件，建昌公司索要工程款及相关损失未果而诉至法院。 一审法院认为，建昌公司系房屋建筑承包施工的二级企业，具有相应的建筑承包施工资质，其与科创公司于2010年12月15日签订的科赛·智汇城（一期）《建设工程施工合同》、于2013年9月10日签订的《协议》以及于2014年10月16日签订的《协议》，三份合同都是在充分协商的基础上签订的，系双方真实意思表示，其内容也未违反法律、法规的强制性规定，应是合法有效的，双方均应诚实信用的遵照执行。而对于2014年10月16日的《协议》，虽然科创公司的签字代表系其副经理王雷，但也加盖了科创公司公司印章，在科创公司没有提供证据证实《协议》所盖之印章不实的情况下，不能否认其法律效力。科创公司对该协议效力存疑的抗辩主张，不予采信。科创公司应当按照2014年10月16日签订的《协议》的要求，向建昌公司支付资金占用费及施工单位的其他损失193.4万元。 -7- 现建昌公司依约完成了科赛·智汇城（一期）1-10＃楼的建设，并于2014年11月30日通过了五方竣工验收。在完工后，双方虽然对科赛·智汇城（一期）工程的总工程款37580996.59元认可，但科创公司至今也没有提供双方进行结算确认的文件，故因确认整个项目并未最终结算。按照合同约定，科创公司应支付的工程总价款只应支付至90%，即33822896.93元（37580996.59×90%）。而建昌公司要求科创公司支付全额的工程款，明显与合同的约定不相符，不予支持；同样，而当月的工程进度款则只需支付至85%，但还应扣除2%的劳动保险费，即应负比例为83%。 涉案工程系建昌公司全额垫资完成的，在科创公司不能按时按量支付工程进度款时，惩罚性的要求支付资金占用费是可以理解的，但每天按所欠工程款的万分之八计算资金占用费的费率明显过高，酌定资金占用费的费率每月按2%计算，较为合适。根据建昌公司完成产值及科创公司支付的工程进度款的时间节点，对科创公司支付的工程进度款及应负担的资金占用费分析认定如下：1.至2013年6月13日，科创公司拨付建昌公司工程进度款为1080万元，没有产生资金占用费；2.按照双方于2013年9月10日签订的《协议》，科创公司6月欠180万元，7月欠780万元，所欠款项从当月25日起支付资金占用费。加上2013年6月完成3249150元产值应支付83%的工程进度款为2696794.5元和7月完成2781075元产值应支付83%的工程进度款2308292.25元，而科创公司从6月25日至7月10日产生的资金占用费为18000元（180万元×2%×15÷30），科创公司支付工程进度款200万元，实付工程款1982000元（200万元－18000元），没有欠付工程进度款。至7月31日产生的资金占用费为31200元（780万元×2%×6÷30），科创公司支付工程进度款100万元，实付工程款968800元（100万元－31200元），尚欠工程进度 -8- 款为6831200元（780万元－968800元）。至8月28日产生的资金占用费为177855.9元【（6831200元＋6月完成的产值应支付的工程进度款2696794.5元）×2%×28÷30】，科创公司支付工程进度款100万元，实付工程款822144.1元（100万元－177855.9元），尚欠工程进度款为8705850.4元（6831200元＋2696794.5元－822144.1元）。至10月25日产生的资金占用费为421263.6元（8705850.4元×2%×58÷30＋7月完成的产值应支付的工程进度款2308292.25元×2%×55÷30），科创公司支付工程进度款100万元，实付工程款578736.4元（100万元－421263.6元），尚欠工程进度款10435406.25元（8705850.4元＋2308292.25元－578736.4元）。产生的资金占用费已结清；3.由于建昌公司施工的持续性，故对建昌公司提出的2013年9月、10月进行施工并完成了相应产值的报告，虽然没有科创公司的签章，也没有其工程师代表的签名确认，但有监理单位的签字确认，确认建昌公司9月、10月完成的产值分别为1301550元和3549160元，相应的工程进度款分别为1080286.5元（1301550元×83%）和2945802.8元（3549160元×83%）。至11月11日产生的资金占用费为126190.04元（10435406.25元×2%×17÷30＋9月完成的产值应支付的工程进度款1080286.5元×2%×11÷30），科创公司支付工程进度款100万元，实付工程款873809.96元（100万元－126190.04元），尚欠工程进度款为10641882.79元（10435406.25元＋1080286.5元－873809.96元）。至11月25日产生的资金占用费为99324.24元（10641882.79元×2%×14÷30），科创公司支付工程进度款100万元，实付工程款900675.76元（100万元－99324.24元），尚欠工程进度款为9741207.03元（10641882.79元－900675.76元）。至12月12日产生的资金占用费133966.77元 -9- （9741207.03元×2%×17÷30＋10月完成的产值应支付的工程进度款2945802.8元×2%×12÷30），科创公司支付工程进度款100万元，实付工程款866033.23元（100万元－133966.77元），尚欠工程进度款为11820976.6元（9741207.03元＋2945802.8元－866033.23元）。至2014年1月22日产生的资金占用费为323106.69元（11820976.6元×2%×41÷30），科创公司支付工程进度款100万元，实付工程进度款676893.31元（100万元－323106.69元），尚欠工程进度款为11144083.29元。至1月24日产生的资金占用费为14858.78元（11144083.29元×2%×2÷30），科创公司支付工程进度款50万元，实付工程款485141.22元（50万元－14858.78元），尚欠工程进度款为10658942.07元（11144083.29元－485141.22元）。产生的资金占用费也已结清；4.建昌公司于12月完成了2759727元产值的工程进度款为2290573.41元（2759727×83%）。至2月12日产生的资金占用费为153337.86元（10658942.07元×2%×19÷30＋12月完成的产值应支付的工程进度款2290573.41元×2%×12÷30），科创公司支付工程进度款50万元，实付工程款346662.14元（50万元－153337.86元），尚欠工程进度款为12602853.34元（10658942.07元＋2290573.41元－346662.14元）。至3月12日产生的资金占用费为235253.26元（12602853.34元×2%×28÷30），科创公司支付工程进度款50万元，实付工程款264746.74元（50万元－235253.26元），尚欠工程进度款为12338106.6元（12602853.34元－264746.74元）。至4月22日产生的资金占用费为337241.58元（12338106.6元×2%×41÷30），科创公司支付工程进度款210万元，实付工程款1762758.42元（210万元－337241.58元），尚欠工程进度款为 -10- 10575348.18元（12338106.6元－1762758.42元）。至6月16日产生的资金占用费为387762.77元（10575348.18元×2%×55÷30），科创公司支付工程进度款150万元，实付工程款1112237.23元（150万元－387762.77元），尚欠工程进度款为9463110.95元（10575348.18元－1112237.23元）。至8月21日产生的资金占用费416376.88元（9463110.95元×2%×66÷30），科创公司支付工程进度款200万元，实付工程款1583623.12元（200万元－416376.88元），尚欠工程进度款为7879487.83元（9463110.95元－1583623.12元）。综上，至2014年11月30日，涉案工程通过了五方的竣工验收时止，科创公司尚欠建昌公司工程进度款为7879487.83元，计资金占用费为530552.18元（7879487.83元×2%×101÷30）；而科创公司给付的工程进度款为24024261.63元（1080万＋1982000元＋968800元＋822144.1元＋578736.4元＋873809.96元＋900675.76元＋866033.23元＋676893.31元＋485141.22元＋346662.14元＋264746.74元＋1762758.42元＋1112237.23元＋1583623.12元），尚欠9798635.3元未付（33822896.93元－24024261.63元）。 涉案工程竣工验收后，根据科创公司支付工程款的时间节点，对科创公司支付的工程款及应负担的资金占用费分析认定如下：至2014年12月12日，科创公司支付工程进度款40万元，可扣减原未支付的资金占用费，还欠资金占用费为130552.18元（530552.18元－40万元）。至2015年2月6日产生的资金占用费为444204.8元（9798635.3元×2%×68÷30），科创公司支付工程进度款200万元，实付工程款1425243.02元（200万元－ -11- 444204.8元－130552.18元），尚欠工程进度款为8373392.28元（9798635.3元－1425243.02元）。至3月16日产生的资金占用费为212125.94元（8373392.28元×2%×38÷30），科创公司支付工程进度款50万元，实付工程款287874.06元（50万元－212125.94元），尚欠工程进度款为8022950.71元（8310824.77元－287874.06元）。至2018年12月31日，产生的资金占用费为5295147.47元（8022950.71元×2%×990÷30），扣除科创公司于2016年2月2日支付的30万元，还欠资金占用费4995147.47元（5295147.47元－30万元）。故建昌公司要求科创公司给付工程进度款和资金占用费，有法律和事实依据，予以支持。但建昌公司诉请的工程进度款和资金占用费的数额明显过高，对超过工程进度款8022950.71元及超过资金占用费4995147.47元数额的部分，不予支持。至于2018年12月31日以后的资金占用费，应以8022950.71元为基数，按2%／月的计费标准，由科创公司支付至付清工程进度款之日止。 而对于科创公司主张的扣减款项，如：代建昌公司支付水电费115085.6元、代支付修缮费168578.5元等的问题。因科创公司没有提供相关的票据等证据证实，建昌公司对此又不予认可，故对科创公司的此项抗辩主张，不予采信。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，作出判决：一、科创公司于本判决生效之日起10日内支付建昌公司工程进度款8022950.71元、2018年12月31日以前的资金占用费4995147.47元及2018年12月31日以后的资金占用费（资金占用费计算：以8022950.71元为基数，按月2%的标准，由科创公司支付至付 -12- 清工程进度款日止）；二、科创公司于本判决生效之日起10日内支付建昌公司损失费1934000元。三、驳回建昌公司的其他诉讼请求。本案收案件受理费194631.5元，由建昌公司负担100000元，科创公司负担94631.5元；保全费5000元由科创公司负担。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据，双方当事人对一审法院认定事实均无异议，本院予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：1.一审法院合议庭组成人员程序是否违法；2.一审判决适用法律是否正确，即本案工程款应如何认定。 一、关于一审法院合议庭组成人员组成是否存在违反民事诉讼法关于回避制度的有关规定问题。上诉人科创公司称，一审法院合议庭组成人员依法应当回避而未回避，程序违法。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。及第四十五条的规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。以及《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条的规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。首先，本案中上诉人科创公司在一审庭审开始时没有按照上述三种情况提 -13- 出回避申请，并向一审法院说明应当回避的理由。其次，本案因级别管辖的原因，将本案从基层法院移送中级法院审理，因此桂林市中级人民法院受理本案属于一审程序，而不是发回重审的一审程序或重审的二审程序，一审法院合议庭人员的组成，不存在已经参加过其他程序审判的情形，没有违反上述法律的规定，故上诉人科创公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 二、关于一审判决适用法律是否正确，即本案工程款应如何认定问题。科创公司上诉称，因双方没有约定垫资款的利息支付，因此建昌公司请求支付资金占用费的请求无法律依据。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。本案中2013年9月10日，建昌公司（乙方）与科创公司（甲方）就科赛·智汇城一期项目施工达成《协议》，载明：一、因甲方资金暂时困难，无法支付乙方已按合同约定完成的工程款，甲方愿意支付给乙方相应的资金占用费，费用按所欠工程款的每天万分之八计算。即双方当事人对资金占用费已进行约定，并不违反法律规定，合法有效。建昌公司请求科创公司按照约定支付垫资款的利息，一审法院予以支持正确，适用法律并无不当，本院应予维持。但《协议》约定每天按所欠工程款的万分之八计算资金占用费的费率明显过高，一审法院酌定资金占用费的费率每月按2%计算，较为合适。一审法院根据建昌公司完成工程量的产值及科创公司应支付的工程进度款的比例、时间节点，应负担的资金占用费节点进行分析计算，认定科创公司尚欠建昌公司工程进度款为8022950.71元，至2018年12月31日，产生的资金占用费为4995147.47元。事实清楚，证据确凿，科创公司未提出异议，本院予以维持。 -14-

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费111513.00元，由桂林科创置业有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长陆德胸 审判员李莉 审判员何厚伟 二〇二〇年四月二十七日 书记员肖祥廷

2021-01-13