上诉人江西昭通建设工程有限公司（以下简称昭通建设公司）因与被上诉人中联重科股份有限公司路面机械分公司（以下简称中联路面机械分公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）湘0104民初4349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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昭通建设公司上诉请求：撤销一审民事判决第一项，改判昭通建设公司向中联路面机械分公司支付剩余货款990000元，且不承担违约责任。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院对昭通建设公司已支付的货款金额认定错误。截至2020年4月30日，昭通建设公司已向中联路面机械分公司累积支付货款7700000元，仅拖欠中联路面机械分公司货款990000元。2、关于昭通建设公司履行合同的行为构成违约的认定错误。首先，合同明确约定，中联路面机械分公司应当向昭通建设公司提供ＬＢＸ3000和ＬＢＸ4000两种型号的沥青站各一套，但中联路面机械分公司仅提供了型号为ＬＢＸ4000的沥青站一套。其次，合同确认了中联路面机械分公司应当先向昭通建设公司交付货物。根据《合同法》的第六十七条，昭通建设公司迟延付款的行为并不构成违约，而是正当行使其先履行抗辩权。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院对《中华人民共和国合同法》第一百零七条的适用错误。昭通建设公司履行合同的行为并未构成违约，不适用《中华人民共和国合同法》关于承担违约责任的规定。2、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条错误。首先，昭通建设公司的履行行为未构成违约。其次，即使一审法院认定昭通建设公司构成违约，其合同约定的违约金也过分高于造成的损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款:“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，一审法院判决的违约金过分高于造成的损失（根据中国人民银行同期贷款利率计算），应当予以适当减少。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审依法改判。 中联路面机械分公司辩称：一审法院认定事实正确，适用法律正确。昭通建设公司主张支付了7700000元应提供证据予以证明。虽然合同约定了两台设备，但实际交付一台设备。中联路面机械分公司只起诉了其中一台设备的欠款，另一台设备的货款并没有起诉。其次，交付一台设备是经过昭通建设公司确认且同意的。昭通建设公司存在违约，应当承担违约金。中联路面机械分公司在一审已自愿将违约金降至日万分之二。中联路面机械分公司主张的违约金是符合法律规定的，并没有加重昭通建设公司的负担，理应得到法院的支持。 中联路面机械分公司向一审法院起诉请求：1、判令昭通建设公司立即向中联路面机械分公司支付货款3090000元及违约金2362628元（违约金自2014年2月1日起，按万分之二／日的标准，暂计算至2020年1月31日，此后的违约金顺延照计至昭通建设公司完全清偿之日止），合计5452628元；2、判令昭通建设公司承担本案的案件受理费、财产保全费、公告费、邮寄送达费等诉讼费用及中联路面机械分公司为实现债权而支付的其他合理费用。 一审法院认定事实：2012年9月12日，中联路面机械分公司（出卖人）与昭通建设公司（买受人）签订了合同顺序号为1210754的《路面产品买卖合同》，约定由昭通建设公司以分期付款方式向中联路面机械分公司购买型号为ＬＢＸ3000的沥青站1套，金额为6950000元，型号为ＬＢＸ4000的沥青站1套，金额为8690000元，货款总计15640000元，于2012年10月30日前各支付首付款1000000元，2012年12月30日前再支付3000000元，余款10640000元分四次均付，即2013年4月、7月、10月、2014年1月各支付2660000元。第十四条第2款就违约责任作出约定，若买受人（昭通建设公司）未按本合同及附件约定履约，由买受人承担相应违约责任，由此造成的损失依法由买受人承担，损失包括但不限于逾期付款总额日万分之七的违约金，为实现债权而支付的差旅费、代理费等合理费用。第3款约定，若买受人未按合同约定付款或有其他违约行为，出卖人可通过停止买受人所有设备的配件供应及售后服务，或通过出卖人能掌握到的买受人的设备的ＧＰＳ系统停止设备使用等措施行使抗辩，由此造成的一切损失由买受人承担。上述合同签订后，2012年9月26日，中联路面机械分公司依约将型号为ＬＢＸ4000的沥青站1套发运给昭通建设公司，昭通建设公司收到上述设备后在《产品及配送发货交接单》上签收确认，型号为ＬＢＸ3000的沥青站未发货。2015年1月31日至2019年12月27日，昭通建设公司共计向中联路面机械分公司支付了货款5600000元，截止到2020年1月31日，昭通建设公司已拖欠中联路面机械分公司货款3090000元，由此产生违约金2362628元（计算方式为自2014年2月1日起至2020年1月31日止；计算标准为日万分之二）。中联路面机械分公司催要未果，遂诉诸一审法院。2020年5月20日，昭通建设公司向中联路面机械分公司提交《关于申请减免昭通建设公司ＬＢＸ4000型沥青搅拌站设备款的请示》，以昭通建设公司经营困难为由，申请中联路面机械分公司减免涉案设备款。 一审法院认为：中联路面机械分公司与昭通建设公司签订的《路面产品买卖合同》系双方的真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，应当合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。中联路面机械分公司已按照合同约定将型号为ＬＢＸ4000的沥青站交付给昭通建设公司使用，昭通建设公司未按照合同的约定向中联路面机械分公司支付货款，是引起纠纷的根本原因，应承担本案的全部民事责任。对中联路面机械分公司要求昭通建设公司支付货款3090000元的诉请，一审法院予以支持；关于违约金，虽然中联路面机械分公司与昭通建设公司在《路面产品买卖合同》第十四条约定按逾期付款总额日万分之七的标准计算违约金，但中联路面机械分公司自愿将违约金调整为按万分之二／日的标准计算，符合法律规定，一审法院予以支持。中联路面机械分公司要求判令昭通建设公司承担本案的公告费、邮寄送达费等诉讼费用及中联路面机械分公司为实现债权而支付的其他合理费用的诉请，因中联路面机械分公司未提交相应证据证实该费用已实际发生，一审法院对该项主张不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、江西昭通建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内向中联重科股份有限公司路面机械分公司支付货款3090000元及违约金2362628元（违约金按万分之二／日的标准，暂计算至2020年1月31日，此后的违约金顺延照计至江西昭通建设工程有限公司完全清偿之日止）；二、驳回中联重科股份有限公司路面机械分公司的其他诉讼请求。如果江西昭通建设工程有限公司未按照本判决履行付款义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费49968元，减半收取24984元，财产保全费5000元，合计29984元，由江西昭通建设工程有限公司承担（此款已由中联重科股份有限公司路面机械分公司先行垫付，由江西昭通建设工程有限公司在支付上述款项时一并给付中联重科股份有限公司路面机械分公司）。 二审中，中联路面机械分公司向本院提交如下证据：证据一、合同变更补充协议，拟证明：1、中联路面机械分公司与昭通建设公司协商取消了对沥青摊铺机设备一台的赠与并按160万元买卖该设备；2、中联路面机械分公司与昭通建设公司确认截止到2014年12月8日，昭通建设公司欠付中联路面机械分公司沥青搅拌设备欠款669万元、摊铺机欠款160万元，标配型燃烧器改油气两用型燃烧器补差价15万元，总计844万元。证据二、补充协议，拟证明中联路面机械分公司与昭通建设公司就截止至2015年12月20日的欠款进行了确认，同时确定了具体的还款方案。 昭通建设公司质证称：对证据一的真实性、合法性没有异议。昭通建设公司认为该证据在一审开庭之前就存在，不属二审新证据的范畴。且中联路面机械分公司在一审当中所依据的是双方所签订的产品买卖合同。中联路面机械分公司在一审庭前并未增加诉请，视同为其对摊铺机的合同价款予以放弃。对证据二的真实性无异议，但合同总价款应以中联路面机械分公司在诉请中所提到的总货款为准，已付款项应当以昭通建设公司实际支付的款项为准。摊铺机及其他的器械是中联路面机械分公司赠送的。 昭通建设公司向本院提交如下证据：证据一、中联重科付款明细表及其付款凭证，拟证明昭通建设公司已向中联路面机械分公司支付了货款770万元。证据二、中联重科范律师与昭通建设公司法定代表人应小平的微信聊天记录，拟证明中联路面机械分公司对已付的570万元予以认可。 中联路面机械分公司质证称：对证据一、证据二无异议。 本院认证如下：中联路面机械分公司提交的证据一、证据二来源可靠、内容真实，与本案相关，本院予以采信。昭通建设公司提交的证据一、证据二，中联路面机械分公司对其无异议，本院予以采信。 本院二审查明：2014年12月16日，中联路面机械分公司与昭通建设公司签订一份《合同变更补充协议》，协议约定：“鉴于：1、甲方与乙方于2012年9月12日签订了编号为2012赣赣ＬＢ-4-18的《产品买卖合同》（以下简称“原合同”），合同约定乙方向甲方购买两套设备，所购设备的名称及型号为：ＬＢＸ4000型沥青混合料搅拌设备一套（台），价格：8690000元和ＬＢＸ3000型沥青混合料搅拌设备一套（台），价格：6950000元。2、合同约定若乙方完成上述两套设备购买后，甲方同意赠送乙方ＬＴＵＨ90Ｅ型沥青摊铺设备壹台（价格为1600000元）。3、合同签订后，甲方将拟赠送的ＬＴＵＨ90Ｅ型沥青摊铺设备交付给乙方，现乙方已实际占有和使用该设备，但乙方并未按照合同的约定完全履行义务，截止到2014年12月8日，双方确认乙方只购买了合同中约定一套ＬＢＸ4000型沥青混合料搅拌设备，且乙方欠甲方的该沥青搅拌设备货款6690000元。现经甲乙双方平等友好协商，就该买卖合同达成如下变更补充协议，以资共同遵守。第一条、原合同约定由乙方购买两套沥青混合料搅拌设备变更为由乙方购买ＬＢＸ4000型沥青混合料搅拌设备一套（台），甲方取消ＬＴＵＨ90Ｅ型沥青摊铺设备一台的赠予。但因乙方已实际占有和使用了设备，现甲、乙双方同意由乙方按1600000元购买该台ＬＴＵ××××型沥青摊铺设备。第二条、双方确认截止到2014年12月8日，乙方欠付甲方的设备款总金额8290000元，其中ＬＢＸ4000型沥青搅拌设备欠款6690000元，ＬＴＵＨ90Ｅ型沥青摊铺设备欠款1600000元，将标配型燃烧器改成油气两用型燃烧器，补差价150000元。第三条、乙方承诺其欠付甲方的设备款8440000元按照如下期限及方式分期支付：第一期：2014年12月25日前，还款金额为1000000元；第二期：2015年4月25日前，还款金额为500000元；第三期:2015年5月25日前，还款金额为500000元；第四期：2015年6月25日前，还款金额为1000000元；第五期：2015年7月25日前，还款金额为1000000元；第六期：2015年8月25日前，还款金额为1440000元；第七期：2015年9月25日前，还款金额为1500000元；第八期：2015年10月25日前，还款金额1500000元。第四条、若乙方同时符合下述条件时，甲方同意给予乙方相应的优惠：即同意乙方购买摊铺机的款项1600000元作为购买新设备的设备款：1、乙方按照本协议的约定按期足额支付款项；2、在本协议签订之日起两年内，乙方再以2012年合同价购买沥青混合料搅拌设备3000或4000型壹套；3、乙方支付新购买的设备货款达到50%。第五条、违约责任1、若乙方逾期付款的，则甲方有权要求乙方偿还其全部欠款（即所有到期和未到期的欠款），并由乙方承担到期欠款金额日万分之七的违约责任，同时甲方有权采取：关、停所涉及合同设备和服务，直至还清逾期款为止；采取原合同约定的其他措施。……”协议另对其他事项进行了约定。 2015年12月25日，中联路面机械分公司与昭通建设公司签订《补充协议》。协议约定：“一、经双方确认：截止至2015年12月20日，乙方累计共欠付货款金额为人民币伍佰伍拾肆万元整（小写5540000）元。二、乙方承诺在2016年10月20日之前偿还前述货款，具体支付时间、金额如下：2015年10月20日前支付100万元，余款454万元于2016年1月至2016年10月每月20日前支付45.4万元。……若乙方按本协议的约定履行付款及其他合同义务的，甲方同意免除乙方在签订本协议之前发生的违约金等违约责任。若乙方有任何一期未按期足额支付货款或违反本协议前述约定的，甲方有权要求乙方一次性支付全部到期货款和未到期货款，另乙方除须承担前述已免除的违约金外，乙方还需按本协议签订后的逾期金额的10%承担违约责任。……” 就涉案合同，昭通建设公司共计向中联路面机械分公司支付货款7700000元，其中2012年9月13日付款1000000元、2013年12月31日付款100000元、2014年1月16日付款600000元、2014年10月17日付款200000元、2014年12月26日付款400000元、2015年1月23日付款400000元、2015年5月28日付款200000元、2015年8月13日付款100000元、2015年9月4日付款200000元、2015年9月25日付款200000元、2015年10月14日付款200000元、2015年10月23日付款200000元、2015年11月10日付款300000元、2015年11月20日付款200000元、2015年11月27日付款200000元、2015年12月9日付款200000元、2015年12月25日付款800000元、2016年3月10日付款20000元、2016年3月22日付款100000元、2016年3月24日付款80000元、2016年4月12日付款50000元、2017年11月29日付款20000元、2017年12月29日付款150000元、2018年4月28日付款100000元、2018年5月31日付款100000元、2018年8月1日付款100000元、2018年8月2日付款100000元、2018年9月28日付款100000元、2018年10月31日付款50000元、2018年11月30日付款50000元、2018年12月30日付款50000元、2019年3月6日付款100000元、2019年4月30日付款120000元、2019年5月30日付款120000元、2019年6月28日付款90000元、2019年7月31日付款50000元、2019年9月3日付款50000元、2019年9月12日付款200000元、2019年9月30日付款30000元、2019年10月31日付款50000元、2019年11月29日付款50000元、2019年12月27日付款50000元、2020年2月28日付款40000元、2020年3月30日付款30000元、2020年4月30日付款30000元。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致

一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初4349号民事判决； 二、江西昭通建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内向中联重科股份有限公司路面机械分公司支付货款2740000元及违约金1771440元（后段违约金以2740000元为基数自2020年4月30日起按日万分之二的标准计算至实际清偿之日止）； 三、驳回中联重科股份有限公司路面机械分公司的其他诉讼请求。 如果江西昭通建设工程有限公司未按照本判决履行付款义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费49968元，减半收取24984元，财产保全费5000元，合计29984元，由江西昭通建设工程有限公司承担25000元，中联重科股份有限公司路面机械分公司承担4984元；二审案件受理费49968元，由江西昭通建设工程有限公司承担负担30000元，中联重科股份有限公司路面机械分公司承担19968元。 本判决为终审判决

审判长罗柏寒 审判员刘应江 审判员高进 二〇二〇年十二月二日 法官助理周丽花 书记员柴清

2021-01-09