再审申请人山西鑫福安安装设备工程有限公司（以下简称鑫福安公司）因与被申请人山西华吉房地产开发有限公司（以下简称华吉公司）合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院于2019年5月22日作出的（2019）晋01民终2788号民事判决。向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结

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再审申请人鑫福安公司向本院提出再审请求：1.撤销山西省太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初4532号民事判决及山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终2788号民事判决；2.依法改判支持再审申请人一审诉讼请求；3.诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决认定“双方在2015年12月29日的会议纪要中重新约定了竣工日期为2016年1月30日”、申请人“多次催促后仍未复工”属事实认定错误。会议纪要约定的竣工日期是附条件的，申请人在会议纪要中申明“甲（被申请人）供材料及时到货，图纸问题解决，进度款及时支付，工程款及时到位，工程进度可以承诺”。申请人在约定工期内施工，被申请人在施工中存在材料迟迟未进场、施工条件不具备、施工图纸不到位、频发变更签证等问题，无法正常复工的责任不在于申请人，原判决认定申请人“多次催促后仍未复工”也无事实依据。被申请人提供的施工材料大量进场，最近的日期已到2015年12月31日；涉案工程还存在施工条件不具备、施工图纸不到位、频发变更签证等问题，最近的日期已到2016年3月8日，造成涉案工程无法复工的责任在被申请人。2.原判决认定的“双方确认的工程进度结算书中，无法区分公寓楼和裙房的消防工程造价”事实错误，实际情况是，双方在2015年4月至2016年1月进度计算书中均能区分出公寓楼和裙房已完成工程的价值。申请人提交了双方关于2015年4月至2016年1月建设工程进度款结算书25册，在上述结算书中，大多数可将公寓楼Ａ、Ｂ和裙房的消防工程造价区分开来，工程进度结算书编制说明中编制内容中，有详细的工程内容及位置。结算书中的单项工程费用汇总表中也显示了工程内容及位置。例如2015年4月份工程名称为“华宇绿洲2015年4月消防水进度预算”进度结算书第二页编制说明中的第四条编制内容为“1.公寓Ｂ楼8、9、10层消防喷淋系统水管2.公寓Ｂ消防栓立管一趟（8层一28层）3.公寓Ａ消防栓立管二趟（8层28层）”。2015年7月份工程名称为“华宇绿洲消防工程一鑫福安2015年7月水进度”进度预算进度结算书第二页编制说明中的第四条编制内容为“1.公寓Ａ楼21、22、26层消防喷淋系统平层管道支架......4.商业裙房喷淋地库连接Ａ、Ｂ公寓3-8层各两趟立管及支架的安装......7.写字楼地下三层无缝钢管219＊6立管4趟完成至一1层。”3.原判决对“存在部分工程质量瑕疵问题”认定错误，申请人已将验收合格的公寓Ａ、Ｂ消防工程交付给被申请人，商业裙房已完成工程的质量、整改、材料、资料报验也经过申请人、被申请人及监理单位三方确认，原判决认定工程存在质量问题无事实与法律依据。（1）原判决根据所谓的“已查明的事实”及家豪鉴定中心出具《鉴定意见》第一部分认定申请人所做工程存在工程质量瑕疵问题无事实与法律依据。首先，原判决并未说明根据查明的哪些事实认定工程存在质量问题，得出的结论难以信服。其次，鉴定意见在程序上存在多处违法违规问题，包括申请人施工完成时现场已发生重大变动仍作出鉴定意见，鉴定人未掌握第一手资料，未到现场的鉴定人出具意见，鉴定人员在仅前往裙房1-4层查看、而未进入其他部分查看即作出鉴定意见，鉴定意见参考了大量未经质证的证据等问题。在此情况下，原判决采纳鉴定意见无事实与法律依据。（2）通过工程结算书、会签单可以看出被申请人以及监理公司已经认可申请人所做工程，质量已经合格，且报验资料齐全。Ａ.申请人提供的公寓Ａ、Ｂ的移交单（接收单位、移交单位、监理单位、建设单位四方签字）、分项工程质量验收表（有监理工程师签字）、试验记录（有监理单位签章及项目负责人签字）等资料可以证明公寓Ａ、Ｂ消防工程施工完成且验收合格已经移交给被申请人。Ｂ.2015年8月至2016年1月的会签单有被申请人、监理单位、申请人三方签章，会签单中三方认可“现场质量情况良好”“质量整改情况良好”“资料报验良好”，还需说明的是，在会签单本月实际完成情况最后一行记载有“详见后附预算书”，该预算书即申请人提交的双方关于2015年4月至2016年1月建设工程进度款25册结算书。Ｃ.申请人提供的证据，申请人分别在2015年8月14日、2015年7月29日将完成且验收合格的公寓Ａ、Ｂ的8-27层（公寓Ａ、Ｂ1-7层与商业裙楼相连，另立施工单元）喷淋管道系统、消火栓系统、自动报警系统公共部分移交给了被申请人，工程已经交付，且被申请人已实际使用上述工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，原判决认定工程存在质量问题无法律依据。Ｄ.关于商业裙房是否存在质量问题，前已述及，申请人主张的工程款是被申请人对工程量、工程质量认可、确认的情况下提出的，被申请人无权以存在质量问题抗辩；因涉案的商业裙房为未完成工程，无论是被申请人、监理单位发的函件，或是城南公证处所做的证据保 全视听资料，还是家豪鉴定中心所做的鉴定意见，工程现场系半拉子工程，施工过程未完成，不能根据过程资料认定工程存在质量问题。（二）原判决适用法律确有错误。1.因被申请人拒不支付到期工程款，构成违约，申请人有权暂停施工，原审判决所谓“申请人存在拒不复工的违约行为”属本末倒置，适用法律确有错误。申请人与被申请人已就2015年4月至2016年1月已完工程进行了进度结算并签署了结算书，金额为5508976.98元，上述费用对应工程为申请人已完成的合格的工程，被申请人逾期支付工程款，构成违约，申请人有权暂停施工。被申请人实际支付申请人3586332.19元，被申请人应向申请人支付2015年4月至2016年1月工程款1922644.79元。2016年1月，双方已审定的结算金额为5508976.98元，根据双方合同约定，被申请人应支付上述款项75％的工程款，合同履行中被申请人应支付进度款4131732.73元，实际仅支付3586332.19元,进度款尚欠50余万元，被申请人构成违约，虽经申请人多次催要，被申请人仍不支付，导致申请人无法继续施工，对此原审判决也作出认定。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；”之规定，因被申请人拒不支付到期工程款，构成违约，申请人有权暂停施工，原审法院所谓“申请人存在拒不复工的违约行为”属本末倒置，适用法律确有错误。2.被申请人在2015年4月至2016年1月双方进度结算书上签字确认，是在对申请人已完成工程量、工程质量均无异议情况下作出的，上述结算书同样为约束双方当事人的协议，原审判决置该协议于不顾，驳回申请人原审一审本诉请求属适用法律错误。如双方继续正常履约，在申请人完成全部工程的情况下，双方需要对整体工程做最终决算，进度款仅做参考，而该案中申请人因被申请人逾期付款要求解除合同，被申请人也以申请人违约为由解除合同，双方均同意解除合同，在此情况下，双方确认工程款的依据有且仅有双方共同确认的进度结算款。根据工程施工实践及常理，如申请人工程存在质量问题，被申请人不会对进度结算款进行确认。双方关于进度结算的金额实际为双方达成的协议，如被申请人对此有异议，应行使法定的撤销权，而被申请人并未在期限内行使，人民法院应将上述5508976.98元作为结算依据，并据此判令被申请人支付未付工程款，而原审法院却仅仅依据没有证据支持的“工程存在缺陷问题”以及错误认定的“进度结算款无法区分公寓楼和裙房造价”驳回申请人原审本诉全部诉讼请求实难以信服。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（六）项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。 综合再审申请人的申请理由及一、二审查明的事实，本案属于合同纠纷之诉，争议焦点为被申请人华吉公司是否应当支付再审申请人鑫福安公司工程款及逾期支付工程进度款的违约金

驳回山西鑫福安安装设备工程有限公司的再审申请

审判长刘英 审判员张建军 审判员韩德荣 二〇二〇年七月十七日 法官助理吉睆 书记员胡静

2021-01-06