上诉人深圳市宝安华越实业有限公司梅州分公司（以下简称：华越梅州公司）、广东粤水电韩江水利开发有限公司（以下简称：韩江水利公司）因与被上诉人梅州市大埔韩江高陂水利枢纽工程建设管理处（以下简称：高陂水利工程管理处）、广东水电二局股份有限公司（以下简称：广东水电二局公司）、广东省宇安实业有限公司（以下简称：宇安公司）、梅州市长建建设工程有限公司（以下简称：长建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省大埔县人民法院（2019）粤1422民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人华越梅州公司的法定代表人陈仕豪及其委托诉讼代理人李妮，上诉人韩江水利公司的委托诉讼代理人罗绿琴，被上诉人高陂水利工程管理处的委托诉讼代理人何森宏，被上诉人广东水电二局公司的委托诉讼代理人邓伟成、张斌，被上诉人宇安公司、长建公司的委托诉讼代理人范伟基，到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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上诉人华越梅州公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、四项，改判支持原审原告一审全部诉求。二、由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、韩江水利工程管理处是涉案工程的项目法人，其代表的政府是社会公益性项目的真正业主，其管理责任中包括付款责任，故应承担付款责任。一审时韩江水利工程管理处未提交完整的ＰＰＰ合同和施工总承包合同，仅提交施工总承包合同封面，根本不能证明其不承担付款责任的主张。一审关于韩江水利工程管理处仅承担管理责任部分查明事实不清。业主方的定义，应该是从产权角度出发，产权所有人即为业主。从项目投融资角度，业主这个词已被项目法人代替。1992年当时的国计委规定建设项目实行项目业主责任制，1995年水利部首次提出项目法人的概念，规定生产经营性水利工程建设项目原则上一律实行项目法人制。次年国家计委实行建设项目法人责任制，并要求项目法人在立项后开始筹建，可研批准后正式成立。韩江水利工程管理处是涉案工程的项目法人，根据《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》（计建设［1996］673号）第三条“实行项目法人责任制，由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值，实行全过程负责”；《水利工程建设项目实行项目法人责任制的若干意见》第二条“二、实行项目法人责任制的范围根据水利行业特点和建设项目不同的社会效益、经济效益和市场需求等情况，将建设项目划分为生产经营性、有偿服务性和社会公益性三类项目。今后新开工的生产经营性项目原则上都要实行项目法人责任制；其它类型的项目应积极创造条件，实行项目法人责任制”、第四条“四、项目法人的主要管理职责项目法人对项目的立项、筹资、建设和生产经营、还本付息以及资产的保值增值的全过程负责，并承担投资风险。1.负责筹集建设资金，落实所需外部配套条件，做好各项前期工作。2.按照国家有关规定，审查或审定工程设计、概算、集资计划和用款计划。3.负责组织工程设计、监理、设备采购和施工的招标工作，审定招标方案。要对投标单位的资质进行全面审查，综合评选，择优选择中标单位。4.审定项目年度投资和建设计划；审定项目财务预算、决算；按合同规定审定归还贷款和其它债务的数额，审定利润分配方案。5.按国家有关规定，审定项目（法人）机构编制、劳动用工及职工工资福利方案等，自主决定人事聘任。6.建立建设情况报告制度，定期向水利建设主管部门报送项目投产前，要组织运行管理班子，培训管理人建设情况。7.做好各项生产准备工作。8.项目按批准的设计文件内容建成后，要及时组织验收和办理竣工决算”、第六条“六、实行项目法人责任制的项目，其投资应在主体工程开工前（筹资阶段）落实，并签订投资（合资）协议。协议中除明确（各投资方的）总投资额外，还要明确分年度投资数。工程开工后，各投资方要严格按协议拨付建设资金，以保证工程的顺利建设”的规定，梅州市大埔韩江高陂水利枢纽工程建设管理处项目法人承担上述主要管理职责。项目法人对项目的立项、筹资、建设和生产经营、还本付息以及资产的保值增值的全过程负责，并承担投资风险，是事实上的业主，这也是ＰＰＰ项目不同于一般工程项目之处。根据广东水电二局公司《关于投资建设广东省韩江高陂水利枢纽工程ＰＰＰ项目的公告》，“2015年12月7日，广东水电二局股份有限公司（以下简称“公司”）中标“广东省韩江高陂水利枢纽工程ＰＰＰ项目”，施工总承包中标价为291182.40万元；投融资总金额为195600.00万元（其中企业投入项目的资本金为100500.00万元）。2015年12月21日，公司与梅州市大埔韩江高陂水利枢纽工程建设管理处签署《广东省韩江高陂水利枢纽工程ＰＰＰ项目特许经营框架协议》（以下简称“特许经营协议”）。广东水电二局股份有限公司2016年1月6日召开的第五届董事会第十九次会议审议通过《关于与国开发展基金有限公司合作的议案》，公司与国开发展基金有限公司（以下简称“国开发展基金”）共同出资设立广东粤水电韩江水利开发有限公司，注册资本为8800万元。公司认缴注册资本金4800万元，持有韩江水利公司54.55%的股权；国开发展基金向韩江水利公司现金出资25000万元，其中认缴注册资本金4000万元，持有韩江水利公司45.45%的股权，剩余21000万元列入韩江水利公司资本公积。公司已审议向韩江水利公司投入资本金累积29800万元。广东水电二局公司负责该项目的施工，韩江水利公司负责该项目的投融资、建设和运营管理。为了该项目的顺利进行，广东水电二局股份有限公司将以现金方式逐步向韩江水利公司进行投资，投入资本金总额达到100500万元，投资前后广东水电二局股份有限公司均控股韩江水利公司。”“广东省韩江高陂水利枢纽工程位于广东省大埔县境内，是韩江下游及三角洲防洪、供水体系中的控制性工程。工程任务为以防洪、供水为主，兼顾发电和航运等综合利用，属以公益性为主经济效益从属的准公共性工程项目。”“该项目…特许经营期35年。”等内容，广东省韩江高陂水利枢纽工程是政府与社会资本合作的ＰＰＰ项目，所有权最终属于政府。由ＰＰＰ项目的中标单位（社会资本，本项目具体为广东水电二局股份有限公司）与政府（本项目中即国开发展基金有限公司）共同出资组建项目公司（广东粤水电韩江水利开发有限公司），项目公司（广东粤水电韩江水利开发有限公司，由广东水电二局股份有限公司控股）作为发包人，与中标单位广东水电二局股份有限公司签订《广东省韩江高陂水利枢纽工程采购施工总承包合同》（合同编号：ＧＢＳＬＳＮ-2016-001）。广东省韩江高陂水利枢纽工程ＰＰＰ项目的中标单位广东水电二局股份有限公司，广东水电二局股份有限公司仅是代为对广东省韩江高陂水利枢纽工程辅助配套项目管理营地变配电设备及安装工程（涉案工程）等招标，项目整体所有权最终属于政府。如前所述，ＰＰＰ项目与正常的工程项目的不同之处就在于引进社会资本与政府方共同组建项目公司，以项目公司为发包方与承包人签订各项合同，项目整体所有权最终属于政府，因此，发包人并不是项目法人，不是最终业主。因此不能机械地理解业主（梅州市大埔韩江高陂水利枢纽工程建设管理处）不是发包人就不用承担《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的发包人责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十条等关于发包人的内容都是建立在发包人是业主的基础上设立的。本案大埔韩江高陂水利枢纽工程建设管理处提交的《广东省韩江高陂水利枢纽工程采购施工总承包合同》（合同编号：ＧＢＳＬＳＮ-2016-001）中，大埔韩江高陂水利枢纽工程建设管理处作为合同当事人之一以项目法人的身份参与签订该合同，且未提供该合同的内容，不能证明大埔韩江高陂水利枢纽工程建设管理处不承担《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（三）项的发包人验收责任。另，根据一审判决书第十六页第二段，“2018年7月31日，高陂水利工程管理处委托宇安公司安装的线路、变配电工程报请供电部门进行竣工检验，供电企业广东电网有限责任公司梅州大埔供电局对……进行了竣工验收，并出具《客户受电工程竣工检验意见书》，载明意见为‘合格’。客户确认检验意见栏中客户意见为‘同意’，并加盖了高陂水利工程管理处的印章。……”，客户意见即为业主意见，高陂水利工程管理处在此处盖章，发包人未在此处盖章，也证明高陂水利工程管理处才是真正的业主，发包人是代其招标。综上，被上诉人梅州市大埔韩江高陂水利枢纽工程建设管理处作为业主，实际使用涉案工程的主体，应当对未付工程款承担支付及赔偿责任。二、一审判决书第二十四页，在查明梅州市长建建筑工程有限公司挂靠广东省宇安实业有限公司中标，长建公司使用宇安公司资质的情况下仍认定广东水电二局公司与宇安公司签订的《专业工程分包合同》“是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效”，是适用法律错误。一审判决书第九页，宇安公司答辩认为：“梅州市长建建筑工程有限公司通过广东省宇安实业有限公司挂靠资质，向广东水电二局公司进行中标承包，宇安公司并没有实质上参与涉案工程的施工和转包。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条‘承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效’之规定，宇安公司出借资质与中标公司签订的《专业工程分包合同》应为无效合同。”并不是只有宇安公司与长建公司签订的《工程劳务分包协议书》及《单项工程劳务分包施工合同》才是出借资质，宇安公司与总包方签订的《专业工程分包合同》同样是出借资质的无效合同。广东省宇安实业有限公司出借资质给梅州市长建建筑工程有限公司，并收取5%管理费，应承担对上诉人的付款责任。三、一审关于工程造价不含利润和管理费的认定，是认定事实错误。工程造价就是指工程的建设价格，是指为完成一个工程的建设，预期或实际所需的全部费用总和。从业主（投资者）的角度来定义，工程造价是指工程的建设成本，即为建设一项工程预期支付或实际支付的全部固定资产投资费用。这些费用主要包括设备及工器具购置费、建筑工程及安装工程费、工程建设其他费用、预备费、建设期利息、固定资产投资方向调节税（这项费用目前暂停征收）。尽管这些费用在建设项目的竣工决算中，按照新的财务制度和企业会计准则核算新增资产价值时，并没有全部形成新增固定资产价值，但这些费用是完成固定资产建设所必需的。从这个意义上讲，工程造价就是建设项目固定资产投资。从承发包角度来定义，工程造价是指工程价格，即为建成一项工程，预计或实际在土地、设备、技术劳务以及承包等市场上，通过招投标等交易方式所形成的建筑安装工程的价格和建设工程总价格。工程造价是业主取得建设工程的成本，不是承包商完成工程的成本，因此肯定包括承包商的人工、材料、机械、税收、利润、管理费、规费。因此，鉴定的工程造价应为1464642.92元（工程成本金额1411336.62元加企业管理费和利润53306.3元）。一审关于工程造价不含利润和管理费的认定，是认定事实错误，会导致被上诉人通过拒付工程款实际占有了上诉人的利润，对上诉人单方不公平。涉案合同无效，本身违约拒不付款的一方（本案中为被上诉人）获得工程，还能少付对价，占有另一方的利润，获得比履约更大的利益，本身是鼓励业主／发包人／转包人通过转包、分包然后接收工程并拒付工程款等行为获得不当利益，损害实际施工人利益。四、广东水电二局股份有限公司是广东粤水电韩江水利开发有限公司控股股东，未实缴其认缴的全部注册资本，应在其认缴的注册资本范围内对上诉人承担付款责任。由上述可知，广东水电二局公司控股韩江水利公司，且未实缴其认缴的全部出资，根据《中华人民共和国公司法》第三条第二款“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”之规定，广东水电二局公司应承担付款责任。五、利息是工程款的法定孳息，属于损失的范围。故被上诉人均应承担未付工程款的利息支付责任。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法（2017）151号）第5条第二款“承包人基于合同有效主张发包人支付逾期付款违约金，一审法院经审理判令发包人承担违约金，但二审法院经审查认为合同无效的，可依法直接判令发包人支付逾期付款的利息”；第15条“利息属于工程价款的法定孳息，承包人主张利息属于工程价款优先受偿权范围的，应予支持”之规定，利息属于工程价款的法定孳息，被上诉人均应承担未付工程款的利息支付责任。被上诉人利用程序权利，达到拖延付款的目的，迫使上诉人不得不起诉，并申请鉴定，法院组织双方当事人参加的现场勘验、确定工程量的时候被上诉人承诺提供图纸等材料，但是毫无诚信，使鉴定时间又人为拖延一个月，后遇到疫情，开庭时间迟延至今（鉴定时间2019年9月至2020年6月18日开庭长达9个月，扩大了上诉人的损失），理应承担赔偿责任。众所周知，资金有时间价值，业主在未付清工程款的情况下已使用工程，只有其单方有损失。如果被上诉人不需赔偿损失，则当然越迟付款越好，实质上是鼓励其不讲诚信的行为，为法律所不提倡。六、一审判决书第十七页第一段第4行，关于撤场时间认定错误，导致判决利息的起付时间错误。2018年7月31日，大埔供电局对涉案工程等进行竣工验收，出具《客户受电工程竣工检验意见书》，载明意见为合格。此时上诉人已撤场，未再施工，并不是从2019年1月22日起才未再施工。故，被上诉人支付利息（违约金）的时间应从2018年8月1日起算。业主实际使用涉案工程已两年多，欠付工程款近百万，按当时的民间借贷标准月利率3%计，仅两年原告损失就高达72%。上诉人认为参照合同日千分之三计算损失才合理。 上诉人韩江水利公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，依法改判韩江水利公司不承担连带支付工程款责任；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人已足额向广东水电二局股份有限公司支付了广东省韩江高陂水利枢纽工程辅助配套项目管理营地变配电设备及安装工程的工程款162.73万元，不存在欠付情况，具体支付情况如下：1、2018年11月2日，广东水电二局申请支付2018年第1期9月份工程进度款8320.90万元，经审核后，上诉人于2018年11月12日、2018年12月6日分别向其支付了工程进度款3000万元、5320.9万元，《广东省韩江高陂水利枢纽工程建安工程进度结算表》（2018年9月2018年第1期总第2期）可以证实，该工程进度款包含了广东省韩江高陂水利枢纽工程辅助配套项目管理营地变配电设备及安装工程120.44万元的工程进度款。2、2019年6月25日，广东水电二局申请支付2019年第2期4月份工程进度款760.24万元，经审核后，广东水电二局于2019年7月16日向其支付了该笔工程进度款760.24万元，《广东省韩江高陂水利枢纽工程建安工程进度结算表》（2019年4月2019年第2期总第4期）可以证实，该工程进度款包含了广东省韩江高陂水利枢纽工程辅助配套项目管理营地变配电设备及安装工程4.47万元的工程进度款。3、2020年8月27日，广东水电二局申请支付2020年第4期7月份工程进度款270.01万元，经审查后，上诉人在2020年9月4日向其支付了该工程进度款270.01万元，《广东省韩江高陂水利枢纽工程建安工程进度结算表》（2020年7月2020年第4期总第13期）可以证实，该工程进度款包含了广东省韩江高陂水利枢纽工程辅助配套项目管理营地变配电设备及安装工程37.82万元的工程款。综上，截止至2020年9月4日，广东水电二局就韩江水利工程辅助配套项目管理营地变配电设备及安装工程向广东水电二局公司支付了162.73万元的工程款，一审法院委托广东宏正工程咨询有限公司出具的《广东省韩江高陂水利枢纽高低压用电工程案号：（2019）粤1422民初273号的工程造价鉴定意见（征求意见稿）》，鉴定结果为：工程成本金额￥14114336.62元，广东水电二局已经超额支付，在本案中不应承担连带支付工程款责任，为了维护上诉人的合法权益，恳请二审法院予以改判。 被上诉人宇安公司答辩称，一、一审认定答辩人与原审被告长建公司名为转包、实为挂靠正确合法，华越梅州公司认为答辩人因出借资质给长建公司应承担付款责任没有法律依据。就本案而言，答辩人只是给长建公司挂靠并收取管理费，且至今并未收到水电二局和上诉人韩江水利公司支付的任何涉案工程款项。华越梅州公司要求答辩人就长建公司欠付其工程款范围内承担共同付款责任无事实和法律依据，二审法院不应支持其上诉主张。二、华越梅州公司认为工程利润和企业管理费应纳入工程造价而对原审判决提出异议，没有事实和法律依据。因长建公司与华越梅州公司签订的涉案工程合同均无效，一审根据《民法通则》第134条规定认定华越实业公司根据无效合同而承包施工所得利润及企业管理局费53306.3属于非法所得，不应计算入涉案工程价款内正确合法，该上诉主张无事实和法律根据。三、一审判决所依据的《工程造价鉴定意见书》的合法性存在重大问题，不能作为认定案件事实的主要证据，一审依据该鉴定意见作出判决存在认定事实不清、证据不足问题。1、鉴定人员肖晓童不但不具有注册造价工程师资格，也不具有对涉案电气工程造价的鉴定资格。首先，对于该《工程造价鉴定意见书》第5页“鉴定人”处签名的鉴定人员肖晓童只是“土建”、“冶金”方面的工程造价员，并不具有注册造价工程师资格，而且肖晓童的“造价员资格证书”是由“冶金工业建设工程定额总站”签发的“土建”专业、证号注明是“冶金165146509”的造价员，而涉案工程则属于电气安装工程，与肖晓童从事的“土建”、“冶金”工程造价员资格不相符，根据《建设部关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》建办标函［2005］155号第二条“从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格，并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作，否则不具有在该机构的工程造价成果文件上签字的权力”之规定。肖晓童在该《工程造价鉴定意见书》中作为鉴定人身份的主体资格不合法，所签的该《工程造价鉴定意见书》无效。其次，《关于印发《全国建设工程造价员管理办法》的通知|中价协〔2011〕021号》第三十条规定：“资格证书原则上每四年验证一次，验证结论分为合格、不合格和注销三种。合格者由管理机构记录在资格证书‘验证记录栏’内，并加盖管理机构公章。”而肖晓童的《资质证书》是于2016年1月5日签发的，到2020年1月4日止已届满四年而没有提供期满后由管理机构验证合格的记录和盖章，因而肖晓童于2020年4月16日《工程造价鉴定意见书》签署意见时，已不具有经管理机构验证合格的鉴定员资格，不具有签字的权力，其签署的《工程造价鉴定意见书》应无效。2、对于《工程造价鉴定意见书》中另两位“鉴定审核人”何永新与苏锡坚的注册造价工程师执业资格，同样存在合法性和资格已经失效问题。首先，根据鉴定机构提供的苏锡坚资质证书，苏锡坚的聘用任职单位是“佛山南海宏正工程咨询有限公司”，并不是受委托的鉴定机构“广东宏正工程咨询有限公司”，其任职单位与鉴定机构不符，违反《建设部关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》建办标函［2005］155号第二条“从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格，并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作，否则不具有在该机构的工程造价成果文件上签字的权力”之规定。同时，其注册造价工程师最后一次延续的有效期是至2018年12月31日到期，以后没有再延续。因而苏锡坚不能作为本案“鉴定审核人”身份资格，没有在涉案《工程造价鉴定意见书》上签字的权力。其次，根据鉴定机构提供的何永新资质证书，也没有提供最后一次延续的有效期的依据，不能证明其在签署涉案《工程造价鉴定意见书》时仍具有从事工程造价司法鉴定资格。三、涉案《工程造价鉴定意见书》所鉴定的工程成本造价及企业管理费、利润总额合计1464642.92元，远远超出华越梅州公司在原审起诉主张的工程款1419905.42元（扣除长建公司已付550000元后仍主张结欠869905.42元），不但鉴定结论的真实性存在重大问题，而且原审依据该鉴定结论作出判决已超出华越梅州公司在原审的诉讼请求范围（按成本造价计），存在超裁的程序违法问题。因华越梅州公司在一审主张的工程造价总额（含3份已签合同和1份答辩人未签合同）为1419905.42元（扣除长建公司已经支付的550000元，上诉仍主张结欠工程款为869905.42元），其中：1、3份已签施工合同计款1249402.46元（2017年8月1日的850972元、2018年2月27日的施工合同284951.95元、补充协议113478.51元）；2、另一份只有上诉人盖章，未经长建公司签章的《补充协议》170502.96。而上述电气工程施工合同约定的是由上诉人华越梅州公司包工包料施工的大包干合同，所以合同约定的1419905.42元承包价款不但包含了工程的实际成本造价，而且也包含了作为施工承包企业华越梅州公司的企业管理费和利润，因长建公司已经向上诉人华越梅州公司支付了550000元工程款，因而华越梅州公司在一审起诉主张的涉案工程价款总额1419905.42元，扣除长建公司已支付550000元后，其实际请求支付工程款为869905.42元，是包含了企业管理费和利润的。但是鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》所鉴定的工程成本造价为1411336.62元，企业管理费、利润计53306.3元，总额合计1464642.92元，远远超出了华越梅州公司在原审起诉主张的工程款总额1419905.42元范围，存在鉴定结果不真实的问题。实际上华越梅州公司所主张的1419905.42元工程款应当在扣除企业管理费、利润后才属于华越梅州公司主张的实际工程成本费用，如果该管理费、利润按照鉴定意见的53306.3元计进行扣除后，华越梅州公司实际主张的工程造价（按成本造价）应为1366599.12元，再扣除长建公司已支付的550000元工程款，实际结欠的工程款（按成本造价）应为816599.12元（1366599.12元-550000元），一审应当按816599.12元（成本造价）认定长建公司结欠工程款才不会超出华越实业公司一审的请求范围。但是，一审判决虽然未将53306.3元企业管理费和利润计算在工程等价造价中，却按该《工程造价鉴定意见书》所鉴定的工程成本造价为1411336.62元计算结欠工程款，扣除长建公司已支付的550000元工程款后，仍作出长建公司结欠华越实业公司861336.62元的判决，远远超出华越梅州公司实际主张的工程成本造价816599.12元（1366599.12元-550000元）范围（按成本造价），存在程序违法问题。此外，对于以上鉴定机构的鉴定人员资格及鉴定结论已超过华越梅州公司在原审的诉讼请求范围（成本造价计）问题，在一审质证前原审被告韩江水利工程管理处曾申请鉴定机构鉴定人员出庭作证，但鉴定人员拒绝出庭并得到原审支持。庭审中答辩人及原审其他被告代理人都向法庭提出了鉴定结论存在上述合法性和真实性问题，但原审对上述鉴定结论的重大问题未进行审理和查明，并作出超裁的判决，属认定事实不清、程序违法。 被上诉人长建公司答辩称，一、上诉人华越梅州公司认为工程利润和企业管理费应纳入工程造价而对原审判决提出异议，没有事实和法律依据。因涉案工程合同均无效，一审根据《民法通则》第134条规定认定上诉人华越梅州公司根据无效合同而承包施工所得利润及企业管理局费53306.3属于非法所得，不应计算涉案工程价款内正确合法，上诉人的上诉主张无事实和法律根据。二、答辩人及原审被告宇安公司至今并未收到水电二局和上诉人韩江水利公司支付的任何涉案工程款项。上诉人韩江水利开发公司虽然在上诉状中称其已向原审被告广东水电二局支付了162.73万元涉案工程款，但因涉案工程至今未验收结算，答辩人及原审被告宇安公司至今并未收到广东水电二局公司支付的任何涉案工程款。三、一审判决所依据的《工程造价鉴定意见书》的合法性存在重大问题，不能作为认定案件事实的主要证据，原审依据该鉴定意见作出判决存在认定事实不清、证据不足问题。1、鉴定人员肖晓童不但不具有注册造价工程师资格，也不具有对涉案电气工程造价的鉴定资格。首先，对于该《工程造价鉴定意见书》第5页“鉴定人”处签名的鉴定人员肖晓童只是“土建”、“冶金”方面的工程造价员，并不具有注册造价工程师资格，而且肖晓童的“造价员资格证书”是由“冶金工业建设工程定额总站”签发的“土建”专业、证号注明是“冶金165146509”的造价员，而涉案工程则属于电气安装工程，与肖晓童从事的“土建”、“冶金”工程造价员资格不相符。《建设部关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》建办标函［2005］155号第二条规定：“从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格，并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作，否则不具有在该机构的工程造价成果文件上签字的权力”。而肖晓童在该《工程造价鉴定意见书》中作为鉴定人身份的主体资格不合法，所签的该《工程造价鉴定意见书》无效。其次，《关于印发《全国建设工程造价员管理办法》的通知|中价协〔2011〕021号》第三十条规定：“资格证书原则上每四年验证一次，验证结论分为合格、不合格和注销三种。合格者由管理机构记录在资格证书‘验证记录栏’内，并加盖管理机构公章”。而肖晓童的《资质证书》是于2016年1月5日签发的，到2020年1月4日止已届满四年而没有提供期满后由管理机构验证合格的记录和盖章，因而肖晓童于2020年4月16日《工程造价鉴定意见书》签署意见时，已不具有经管理机构验证合格的鉴定员资格，不具有签字的权力其签署的《工程造价鉴定意见书》应无效。2、对于《工程造价鉴定意见书》中另两位“鉴定审核人”何永新与苏锡坚的注册造价工程师执业资格，同样存在合法性和资格已经失效问题。首先，根据鉴定机构提供的苏锡坚资质证书，苏锡坚的聘用任职单位是“佛山南海宏正工程咨询有限公司”，并不是受委托的鉴定机构“广东宏正工程咨询有限公司”，其任职单位与鉴定机构不符，违反《建设部关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》建办标函［2005］155号第二条“从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格，并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作，否则不具有在该机构的工程造价成果文件上签字的权力”之规定。同时，其注册造价工程师最后一次延续的有效期是至2018年12月31日到期，以后没有再延续。因而苏锡坚不能作为本案“鉴定审核人”身份资格，没有在涉案《工程造价鉴定意见书》上签字的权力。其次，根据鉴定机构提供的何永新资质证书，也没有提供最后一次延续的有效期的依据，不能证明其在签署涉案《工程造价鉴定意见书》时仍具有从事工程造价司法鉴定资格。三、涉案《工程造价鉴定意见书》所鉴定的工程成本造价及企业管理费、利润总额合计1464642.92元，远远超出华越梅州公司在原审起诉主张的工程款1419905.42元（扣除长建公司已付550000元后仍主张结欠869905.42元），不但鉴定结论的真实性存在重大问题，而且一审依据该鉴定结论作出判决已超出华越梅州公司在一审的诉讼请求范围（按成本造价计），存在超裁的程序违法问题。因上诉人华越梅州公司在原审主张的工程造价总额（含3份已签合同和1份答辩人未签合同）为1419905.42元（扣除长建公司已经支付的550000元，上诉仍主张结欠工程款为869905.42元），其中：1、3份已签施工合同计款1249402.46元（2017年8月1日的850972元、2018年2月27日的施工合同284951.95元、补充协议113478.51元）；2、另一份只有上诉人盖章未经长建公司签章的《补充协议》170502.96。而上述电气工程施工合同约定的是由上诉人华越梅州公司包工包料施工的大包干合同，所以合同约定的1419905.42元承包价款不但包含了工程的实际成本造价，而且也包含了作为施工承包企业华越梅州公司的企业管理费和利润，因长建公司已经向上诉人华越梅州公司支付了550000元工程款，因而华越实业公司在原审起诉主张的涉案工程价款总额1419905.42元，扣除长建公司已支付550000元后，其实际请求支付工程款为869905.42元，是包含了企业管理费和利润的。但是鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》所鉴定的工程成本造价为1411336.62元，企业管理费、利润计53306.3元，总额合计1464642.92元，远远超出了华越梅州公司在一审起诉主张的工程款总额1419905.42元范围，存在鉴定结果不真实的问题。实际上华越梅州公司所主张的1419905.42元工程款应当在扣除企业管理费、利润后才属于华越梅州公司主张的实际工程成本费用，如果该管理费、利润按照鉴定意见的53306.3元计进行扣除后，华越梅州公司实际主张的工程造价（按成本造价）应为1366599.12元，再扣除长建公司已支付的550000元工程款，实际结欠的工程款（按成本造价）应为816599.12元（1366599.12元-550000元），一审应当按816599.12元（成本造价）认定长建公司结欠工程款才不会超出华越实业公司原审的请求范围。但是，一审判决虽然未将53306.3元企业管理费和利润计算在工程等价造价中，却按该《工程造价鉴定意见书》所鉴定的工程成本造价为1411336.62元计算结欠工程款，扣除长建公司已支付的550000元工程款后，仍作出长建公司结欠华越实业公司861336.62元的判决，远远超出华越实业公司实际主张的工程成本造价816599.12元（1366599.12元-550000元）范围（按成本造价），存在程序违法问题。此外，对于以上鉴定机构的鉴定人员资格及鉴定结论已超过华越实业公司在原审的诉讼请求范围（成本造价计）问题，在一审质证前原审被告高陂水利工程管理处曾申请鉴定机构鉴定人员出庭作证，但鉴定人员拒绝出庭并得到原审支持。庭审中答辩人及原审其他被告代理人都向法庭提出了鉴定结论存在上述合法性和真实性问题，但一审对上述鉴定结论的重大问题未进行审理和查明，并作出超裁的判决，属认定事实不清、程序违法。 被上诉人广东水电二局公司答辩称，一、韩江水利公司作为涉案工程项目的发包方，已足额向答辩人支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人韩江水利公司未欠付工程款，有工程进度付款证书和工程进度结算表予以证明，故无须对实际施工人承担责任。二、韩江水利公司作为独立法人，有能力承担责任。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资人承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”该规定适用的前提是企业作为被执行的主体，且没有能力清偿。本案尚未到执行阶段，上诉人要求答辩人以认缴的出资为限承担连带责任于法无据。退一步讲，即使答辩人应承担责任，前述规定中的“未缴纳或未足额缴纳”是指股东认缴的出资到缴纳期而未缴纳或未足额缴纳。根据章程规定，答辩人出资期限尚未届满，故不符合该规定适用的情形。 被上诉人高陂水利工程管理处答辩称，第一，基于项目是当年国家72项重点工程之一，涉及水利及民生安全，市政府负有监管职责，为此特别通过行政程序成立了管理处，委托管理处代为履行监管事务。被上诉人高陂水利工程管理处已经提交工程承包总合同，证明发包人是韩江水利公司，因此管理处不是承担连带支付义务的适格主体，依法应当驳回华越梅州公司对上诉人的上诉请求。第二，被上诉人高陂水利工程管理处曾在一审期间对鉴定报告的鉴定人资质提出异议，且以书面形式申请鉴定人出庭作证，希望通过庭审核实鉴定人资质。但在宇安公司支付了鉴定人出庭费用之后，鉴定人通过银行退回款项拒收，并拒绝出庭，所以鉴定人没有履行出庭接受质询的法律义务，其签署鉴定人的资质无法确认。相应的鉴定报告不具有合法性。 一审原告华越梅州公司向一审法院起诉请求：1、五被告向原告支付工价款人民币869905.42元（以鉴定的工程造价为准）；2、五被告向原告赔偿损失399286.59元（自2018年8月1日起计至2018年12月31日，自2019年1月1日起至款清止的赔偿款每日按实际欠款数的3‰计付）；3、五被告承担本案的诉讼费用。 一审法院经审理认定事实如下：宇安公司于2012年5月24日成立，名称为梅州市宇实业有限公司，后于2019年9月20日更名为广东省宇安实业有限公司。2016年11月18日，宇安公司通过投标方式取得了广东省韩江高陂水利枢纽工程辅助配套项目管理营地变配电设备及安装工程，中标价格为1598631.54元。2016年11月30日，甲方（施工总承包人）广东水电二局股份有限公司广东韩江高陂水利枢纽工程辅助配套项目（一期导流、管理营地）施工项目经理部（以下简称：高陂水利工程辅助配套施工项目经理部）与乙方（专业分包人）宇安公司签订了《广东省水电二局股份有限公司专业工程分包合同》（以下简称：《专业工程分包合同》），约定：甲方将位于梅州市大埔县高陂镇上游约5公里处的广东省韩江高陂水利枢纽工程辅助配套项目管理营地变配电设备及安装工程（以下简称：高陂水利工程管理营地变配电设备及安装工程）以综合单价包干的方式分包给乙方建设。工程内容为：包工、包料、包机械设备、包安全、包质量、包工期。分包工程合同价款为人民币1598631.54元，其中安全文明施工费人民币28982.56元。工程税金取费为3.413%。合同总工期为120天。工程质量标准双方约定为合格。合同价款采用单价承包，即承包单价不变，工程量按实结算。工程款支付的方式为不支付预付款。对进度款的支付为每次付款期限均在乙方提交工程进度表或竣工结算文件给甲方并由甲方提交监理和发包人审查批复，待甲方收到发包人拨付的工程款后，乙方才可办理申请付款手续。甲方按不高于工程款的85%向乙方支付进度款，工程完工且结算已经发包人审核完毕后付工程至95%。根据总包合同约定，总包工程竣工结算和支付须经过政府财政部门审价（审计）后才支付的，则本合同项下分包工程完工／竣工结算价款须在财政部门审价（审计）支付后才支付，但支付时间最迟不得超过财政部门审价（审计）支付后的第14个工作日。乙方将本合同范围内工作内容非法再分包或转包的构成乙方违约。合同还对双方其他的权利、义务作了约定。宇安公司与长建公司签订了两份合同，分别是：1、宇安公司（甲方）与长建公司（乙方）签订了《工程劳务分包协议书》，约定：甲乙双方就在电力工程建设中施工责任范围事项商定达成如下协议：一、资质使用。甲方同意将宇安公司的资质给乙方使用，限广东省韩江高陂水利枢纽工程辅助配套项目管理营地变配电设备及安装工程项目，进行电力工程施工活动，经营范围“以甲方资质经营范围为准。乙方在合作期间，自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽，不得转包分包。二、管理费用。甲方收取单项工程管理费5%，甲方直接在收到的工程款里扣除。三、签订工程劳务分包协议。甲方与乙方就单项工程根据甲方与业主合同来签订单项工程劳务分包合同，按甲方总包方5%，乙方分包方95%来签订（附：单项工程劳务分包合同。）四、工程款支付。合同签订后，单项工程不作预付款。原则上按甲方收到业主支付款支付给乙方；保质金在工程完工后无质量安全问题，业主退还保质金时支付给乙方指定私人账户。五、发票开具、税款缴纳、请款。在收到甲方与业主签订合同后，甲乙双方立即签订单项工程劳务分包合同，以便后续发票开具及缴纳税款工作、收款工作等。在甲方收到乙方提供的开票资料及完税凭证后3个工作日内开具工程发票提供给业主单位，以便乙方进行请款工作。该合同没有落款日期，甲、乙双方均在合同尾部加盖公司印章。2、宇安公司（甲方、发包单位）与长建公司（乙方、承包人）签订了《单项工程劳务分包施工合同》，约定，甲方将高陂水利工程管理营地变配电设备及安装工程分包给乙方，工程暂定价款为施工费人民币1598631.54元，最终以业主审核结算造价金额为准。工程采用包工包料形式，税款全部由乙方负责。未经甲方同意，乙方不得将工程再转让给第三者施工。乙方指定材料供应商与甲方签订材料购销合同，并将材料采购款项转至甲方指定银行账户，由甲方公司账户转至乙方指定材料供应商公司账户上取得“三流合一”（合同、银行付款凭证、发票等三流都要统一以公司的名义）的55%合同总额的材料17%增值税专用发票。工程的支付原则是不作预付款，甲方在收到乙方相应的材料发票、工程表、费用发票后，甲方收到业主支付款项2个工作日内按同等比例支付乙方工程款。该合同没有落款日期，甲、乙双方均在合同尾部加盖公司印章。2017年8月1日，建设单位长建公司（甲方）与施工单位华越公司（乙方）签订了《电气安装工程施工合同》（合同编号：ＭＺＨＹ20170801），约定：甲方委托将广东省韩江高陂水利枢纽工程辅助配套项目管理营地变配电设备及安装工程由乙方承包，工程采用包工包料包验收方式承建。承包范围由甲方提供的施工图纸及工程量清单，经甲方审核确认的合同价为850972元（不含税，如需加开具发票则另加11%的税金），如工程需变更或增减，双方按变更或增减部分按实结算。工程期限为乙方收到合同要求首期款后90个工作日完成。甲方责任：（1）委托专职现场代表检查监督工程质量，处理施工中的设计变更签订等工作。（2）乙方施工完毕后，甲方必须协同供电部门验收和办理相关签订手续。乙方责任：（1）负责工程质量，必须符合施工设计图纸及国家验收规范，保证施工质量并验收合格，设计与施工符合现行国家标准及地方验收规范。申报手续设备归属：（1）乙方代甲方办理报装、设计、送电等有关供电门供电的所有手续，且甲方必须提供有关报装资料并协助乙方办理报装手续。（4）如乙方安装工程完毕送电后，在非乙方责任的情况下，甲方对该工程款没有按合同要求支付给乙方，乙方有权提前15天通知停电直到协商解决为止，为由造成的损失全部由甲方负全部责任。付款办法：（1）合同签订生效后5日内，甲方预付首期工程款100000元给乙方用于前期订购材料，进场施工变压器主材进场报验后预付工程款280000元。待完成全部线路和主设备安装后10内再支付进度款至合同款的70%。（2）甲方待工程完工验收合格支付工程款至95%。预留质保金42000元。如在规定时间内未付清工程款，乙方将依照供电法及以双方签订的合同条款来处理，按每天收取3‰的滞纳金。验收送电手续按梅州供电局或区（县）供电局（所）及供电所有关规定办理。2018年2月27日，长建公司（甲方）与华越公司（乙方）签订了一份《补充协议》，内容为：原电缆沟基础按供电局规范设计要求，经甲方要求，电缆沟基础改为：钢筋混凝土结构。就此增加工作量及部分材料内容作为说明依据。附件内容补充部分：鉴于：甲方和乙方于2017年8月1日共同签署了《广东省韩江高陂水利枢纽工程辅助配套项目管理营地变配电设备及安装工程合同》，经双方确认所增加的费用共计113478.51元，内含人工费、材料费。此费用为电缆沟基础更改后所增加的工程款，增加后的工程款按原合同进度款同上支付，汇至我方提供的账号。本补充附件协议按原合同条款执行具有原合同同等的法律效力。甲、乙双方均在协议尾部签名处加盖公章且甲方负责人处有“连伟声”的签名字样。 2018年2月27日，建设单位长建公司（甲方）与施工单位华越公司（乙方）还签订了一份《电气安装工程施工合同》（合同编号：ＭＺＨＹ20180108），约定：甲方委托将广东省韩江高陂水利枢纽低压用电工程由乙方承包。二、承包范围：设备部分安装低压柜8台母线槽ＣＣＸ5-2500Ａ／4Ｐ8米；电缆部分电力电缆ＹＪＶ-1＊240100米铜芯线ＢＶ-3510米。三、承包方式和工程造价：1、本工程采用包工包料方式承建。2、本工程根据甲方提供的施工图纸及工程量清单、由乙方编制预算，经甲方审查核实确认后，合同价为不含税284951.95元。注：如工程需变更或增减，双方按变更或增减部分按实结算，乙方不开具发票。四、工程期限：乙方收到合同要求首期款后，在40个工作日内完成安装工程。五、双方责任：1、甲方责任：（1）委托专职现场代表检查监督工程质量，处理施工中的设计变更签订等文件。（2）乙方施工完毕后，甲方必须协同供电部门验收和办理相关签证手续。六、申报手续设备归属：（3）如乙方安装工程完毕送电后，在非乙方责任的情况下，甲方对该工程款没有按合同要求支付给乙方，乙方有权提前15天通知停电直到协商解决为止，为由造成的损失由甲方负全部责任。七、付款办法：（1）合同签定生效5日内，甲方预付首期工程款85485.00元给乙方用于前期订购材料，进场施工后5日内再预付工程款113981.95元。（2）待工程完工通电前支付工程余款85485.00元，如在规定时间内未付清工程款，乙方将依照供电法及以双方签订的合同条款来处理，按每天收取3‰的滞纳金。2018年7月31日，高陂水利工程管理处委托宇安公司安装的线路、变配电工程报请供电部门进行竣工检验，供电企业广东电网有限责任公司梅州大埔供电局对该工程的断路器、负荷开关、户外隔离开关等25个竣工检验项目进行了竣工验收，并出具《客户受电工程竣工检验意见书》，载明检验意见为“合格”，并加盖了广东电网有限责任公司梅州大埔供电局的用电检查专用章。客户确认检验意见栏中客户意见为“同意”，并加盖了高陂水利工程管理处的印章。施工单位确认检验意见为“同意”，并加盖了宇安公司及广东水电二局股份有限公司广东省韩江高陂水利枢纽工程辅助配套项目（一期导流管理营地）施工项目经理部的印章。2019年1月22日，甲方为长建公司、乙方为华越公司、见证方为广东省韩江高陂水利枢纽辅助配套项目（管理营地）项目部签名了《合同内分部分项工程工程量汇总表》。上述三方均确认该汇总表中的工程量代表的是华越公司于2019年1月22日之前就涉案三份合同（即2017年8月1日和2018年2月27日签订的工程施工合同及2018年2月27日签订的补充协议）所涉工程施工的工程量。从2019年1月22日起，原告没有继续对涉案工程进行施工，也已撤离施工现场。汇总表中大部分工程已投入使用。2019年2月12日，原告以被告长建公司仍结欠其工程款及应支付滞纳金为由向一审法院提起本案的诉讼。起诉后，原告向一审法院申请追加宇安公司、广东水电二局公司、高陂水利工程管理处、韩江水利公司为本案的共同被告，一审法院予以准许。2019年5月21日，原告向一审法院申请对被告长建公司名下银行的账户进行财产保全，以1250000元为限，并提供了太平洋财产保险有限公司梅州中心支公司为该财产保全提供担保，并出具了《保单保函》。一审法院于2019年6月10日作出民事裁定，裁定查封、冻结长建公司名下价值人民币1250000元的财产，并于当日查封了长建公司在中国工商银行股份有限公司大埔支行的200＊＊＊＊＊＊＊＊00002275账户，冻结存款以1250000元为限，实际冻结的存款为1053.91元。2020年8月20日，原告提出续封申请，一审法院再次裁定查封上述账户，实际冻结的存款为19608.78元。原告与被告长建公司均确认，长建公司已向原告支付四笔涉案工程的工程款合计550000元。宇安公司确认：涉案的《广东省水电二局股份有限公司专业工程分包合同》，至今未曾收到过甲方支付的工程预付款、进度款，甲方亦未对该工程项目进行竣工验收和结算。广东水电二局公司于2019年9月20日出具《情况说明》：韩江水利公司将广东省韩江水利枢纽工程包含了泄水闸、电站厂房、船闸、鱼道、左右岸连接坝及辅助配套项目，其中管理营地变配电设备及安装工程属于高陂水利枢纽辅助配套项目的一小部分。经查，发包方已按照整个工程进度足额向我公司支付工程款，并无单独对应变配电设备及安装工程支付款项的凭证。发现宇安公司与长建公司存在挂靠关系，并将涉案工程违法分包给华越公司，目前管理营地项目至今尚未完工，与宇安公司也未办理竣工验收手续，就变配电设备及安装工程其公司未与宇安公司办理结算，宇安公司也未办理请款手续，其公司向宇安公司支付款项的条件未成就，也无任何付款义务。对涉案工程原告已施工的工程量和工程造价，原、被告双方没有进行结算。一审法院在审理中，原告向一审法院提出申请，要求对涉案工程属原告施工的工程量和工程造价进行鉴定，五被告均表示同意。在一审法院主持下，原、被告各方协商一致，同意涉案工程的工程量和工程造价交由广东宏正工程咨询有限公司进行鉴定。一审法院于2019年9月17日委托广东宏正工程咨询有限公司就涉案梅州市大埔县韩江高陂水利枢纽辅助配套项目管理营地变配电设备及安装工程和韩江高陂水利枢纽低压用电工程及该两个工程增加工程量由原告已完成的工程量及工程造价进行鉴定。2019年12月24日，广东宏正工程咨询有限公司（以下简称鉴定公司）向一审法院出具《广东省韩江高陂水利枢纽高低压用电工程案号：（2019）粤1422民初273号的工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》，鉴定结果为：工程成本金额¥：1411336.62元。原告华越公司就上述《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》提出异议，主张：1、鉴定机构仅对工程成本进行鉴定，剔除了企业管理费、利润、规费是错误的，工程造价应包括上述费用。鉴定公司回复：1、涉案工程层层转包，其鉴定主要是工程成本加现场管理人员费用构成工程造价；2、本项目的企业管理费取费为直接费中人工费和机具费之和的28.74%；利润取费为直接费中人工费和机具费之和的20%，综上取费后企业管理费和利润的造价金额为53306.3元；3、规费未做核减；4、以上企业管理费及利润是否并入工程造价，由法院裁决。2、因被告拖延支付工程款，致使质证人被迫承担该部分工程款的融资成本。鉴定公司回复：关于此项费用由原、被告举证，法院裁决。被告长建公司就上述《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》提出异议，主张：1、对鉴定工程造价及单价的计算，应按涉案2017年8月1日签订的施工合同时的工程施工成本价格进行计算，不能按现在的施工成本进行计算。鉴定公司回复：其未按2017年8月1日签订的施工合同时的工程施工成本价格，而是按实际施工日期（2017年8月1日至2018年2月31日）施工同期的梅州市信息价进行调整人材机价差。2、因涉案工程是由华越公司以850972元进行大包干工程，对“计价表”中按35.77%计算的“安全防护措施费及项目管理费工程等”计81550.51元纳入该工程的成本造价不合理，该费用应扣除。鉴定公司回复：1、其按实际发生的工程量进行计量并按广东省相关定额进行计价，与大包干的施工金额无关；2、安全防护措施费区别于企业管理费及利润在施工过程中必须发生的费用；3、项目管理人员的工资不包含在分部分项费用中，在施工过程中必然发生的费用，因此其在成本造价中计入此两项费用合计81550.51元；4、以上安全防护措施费及项目管理人员工资是否在工程造价中核减，由法院裁决。一审法院于2020年5月13日收到广东宏正工程咨询有限公司落款日期为2020年4月16日的《广东省韩江高陂水利枢纽高低压用电工程案号（2019）粤1422民初273号工程造价鉴定意见书》（以下简称：《工程造价鉴定意见书》），鉴定结果为：工程成本金额¥：1411336.62元。其中工程成本金额中已包含安全防护措施费及项目管理人员工资81550.51元（此项费用由法院判决）。其中工程成本金额中不包含企业管理费和利润53306.3元（此项费用由法院判决）。2020年5月25日，高陂水利工程管理处向一审法院提交《鉴定人出庭作证申请书》，申请鉴定人肖晓童、何永新、苏锡坚出庭接受质询,主要质询鉴定人的资质，认为鉴定人的资质和组成不符合法律规定。2020年6月15日，广东宏正工程咨询有限公司复函：申请人所提出对三个鉴定工作人员资质的疑问，未提出任何专业技术方面问题，其公司已在鉴定意见中附有鉴定人员资质文件。且在鉴定过程中，其公司对各方提出的专业技术事项异议均已给出详细回复，涉案没有专业技术鉴定异议事项，其公司认为没有就此类问题出庭答复的必要。2020年7月1日，一审法院收到广东水电二局公司向一审法院提交的《关于对工程造价鉴定书的意见》，就上述《工程造价鉴定意见书》提出意见如下：一、鉴定意见书中未提供详细综合单价分析、未提供采用的《建设工程信息价》扫描件。二、若人工费、材料费、机械台班费按市场询价编制综合单价，鉴定机构应邀请原、被告在梅州当地不少3家供应商进行共同询价，不应该以单方面询价作为编制单价分析表依据。三、工程成本应为项目施工直接成本，不应计算现场管理人员工资。四、鉴定造价仅仅为参考价，实际施工成本投入应有发票作为支撑。五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应支支持。”实际施工人依据该规定主张工程价款需要满足前提条件：（1）其与违法发包人之间签订的分包合同属于建设工程施工合同；（2）前述合同无效；（3）建设工程验收合格。但本项目施工缺陷多，至今尚未验收合格。庭审中，原、被告各方对鉴定机构出具的涉案《工程造价鉴定意见书》的质证意见如下：原告主张，涉案工程的造价应该是鉴定意见书中的工程成本金额1411336.62元加上企业管理费和利润53306.3元，合计1464642.92元。五被告均主张涉案工程的鉴定人员的资质和组成不合法。同时被告长建公司及宇安公司还主张《工程造价鉴定意见书》认定的工程总价格1411336.62元超出原告请求的标准范围，工程成本金额包括的安全防护措施费及项目管理人员工资81550.51元不应计算入工程成本价，且其他措施费用4926.86元是重复计算措施费，属不合理费用。广东水电二局公司还主张涉案的鉴定意见书未提供详细完整的综合单价分析表，不应以单方面询价作为编制单价分析表的依据，实际施工人的实际工程成本应有施工期实际支出的发票作为依据，证明其实际投入成本，涉案工程没有竣工验收，只有竣工验收后才能支付工程款。以上事实，有经过庭审质证的《广东省韩江高陂水利枢纽工程采购施工总承包合同》、《广东省水电二局股份有限公司专业工程分包合同》、《单项工程劳务分包施工合同》、《工程劳务分包协议书》、《电气安装工程施工合同》（合同编号：ＭＺＨＹ20170801）、《补充协议》、《电气安装工程施工合同》（合同编号：ＭＺＨＹ20180108）、施工图纸、《客户受电工程竣工检验意见书》、《合同内分部分项工程工程量汇总表》、广东省宇安实业有限公司出具的《证明》、《付款华越（陈仕豪）明细》、《广东省韩江高陂水利枢纽高低压用电工程案号：（2019）粤1422民初273号的工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》、《广东省韩江高陂水利枢纽高低压用电工程鉴定报告回复》、《广东省韩江高陂水利枢纽高低压用电工程案号（2019）粤1422民初273号工程造价鉴定意见书》、《关于对工程造价鉴定书的意见》、《梅州市长建建筑工程有限公司未收款明细》、《情况说明》、梅市机编发【2016】58号《关于梅州市大埔韩江高陂水利枢纽工程建设管理处机构编制问题的通知》等证据以及庭审中当事人当庭陈述予以证实。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。项目法人为高陂水利工程管理处、发包人为韩江水利开发公司、总承包人为广东水电二局公司签订了涉案的《施工总承包合同》。广东水电二局公司将《施工总承包合同》中的部分工程即涉案工程通过招标的方式分包给宇安公司。从长建公司与宇安公司签订的涉案《工程劳务分包协议书》及《单项工程劳务分包施工合同》看，系长建公司借用宇安公司的资质，以宇安公司的名义中标取得涉案工程后与广东水电二局公司签订了《专业工程分包合同》。后长建公司以自己的名义将涉案工程转包给原告华越公司施工，并签订了《电气安装工程施工合同》（合同编号：ＭＺＨＹ20170801）、《补充协议》、《电气安装工程施工合同》（合同编号：ＭＺＨＹ20180108）。从广东水电二局公司与宇安公司签订的上述《专业工程分包合同》看，该合同是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。从宇安公司与长建公司签订的上述二份合同看，在涉案工程中，系长建公司借用宇安公司的资质进行电力工程施工活动，长建公司自主经营、独立核算、自负盈亏，宇安公司只收取工程价款5%的管理费。即名为转包，实为挂靠。长建公司借用宇安公司的资质后自行与原告签订的涉案三份合同，虽是双方真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，上述三份合同属非法转包及违法分包合同，应认定为无效。涉案工程原告施工的工程已投入使用，现原告主张五被告支付结欠工程价款人民币869905.42元（以鉴定的工程造价为准）及赔偿款。一审法院根据涉案工程的承包过程、竣工验收及投入使用情况，结合原、被告各方提供的证据材料及开庭的审理，对涉案纠纷认定如下：一、对涉案原告施工的工程是否竣工验收的问题。原告施工的涉案工程，原告及被告长建公司均确认原告已于2019年1月22日从涉案施工工地撤场，广东水电二局公司亦已确认原告施工的工程已投入使用。原告以其提供的《客户受电工程竣工检验意见书》主张其施工的涉案工程已竣工验收，五被告均抗辩该意见书只能证明供电局仅对涉案工程相关的通电线路的检验，认定为合格，与发包方、总承包方以及监理方验收的包括基础工程配套设施一并验收的工程竣工验收不具有同一性，涉案工程没有竣工验收。一审法院认为，根据该《竣工检验意见书》记载的竣工检验项目，只是对受电工程项目是否符合国家及电力行业验收标准、技术规范的要求进行验收，且该意见书上没有监理方的签字及印章。该《竣工检验意见书》并非是涉案工程的竣工验收报告，只是对涉案工程受电部分进行验收显示为合格，表明符合送电条件。故涉案工程已投入使用但没有竣工验收。二、对原告已完工的涉案工程的工程款的认定问题。对原告已完工的涉案工程量及工程价款，原、被告各方均同意通过有资质的鉴定机构进行对进行鉴定，一审法院根据原、被告各方协商一致确认鉴定机构后委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构出具了《工程造价鉴定意见书》。但鉴定意见书出具后，被告高陂水利工程管理处对鉴定人的资质提出异议，并要求鉴定人出庭接受对鉴定人资质的质询，认为鉴定人的资质和组成不符合法律规定。鉴定机构回复就鉴定人身份问题无需出庭接受质询。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”的规定，申请鉴定人出庭，是对鉴定意见有异议，但高陂水利工程管理处只是对鉴定人的资质质疑而申请鉴定人出庭而不是因对鉴定意见有异议申请鉴定人出庭，故该被告的申请不符合法律规定，一审法院同意鉴定人无需出庭作证。且高陂水利工程管理处无证据证明鉴定人不符合法律规定，涉案的《工程造价鉴定意见书》一审法院予以采信。根据《工程造价鉴定意见书》对涉案工程造价鉴定的结果为：工程成本金额1411336.62元，其中已包含安全防护措施费及项目管理人员工资81550.51元，不包含企业管理费和利润53306.3元。原告主张涉案工程的工程造价应为成本金额1411336.62元加上企业管理费和利润53306.3元的总和1464642.92元。五被告均主张因原告已施工的涉案工程属违法分包，合同无效，故涉案工程的工程造价应按成本价计算。被告长建公司还主张该成本价中包含安全防护措施费及项目管理人员工资81550.51元还应从成本价中剔除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，一审法院上述已认定涉案原告与被告长建公司签订的三份合同属无效合同，则原告因建设涉案工程得出的企业管理费和利润53306.3元属非法所得，不应计算在涉案工程的工程价款内。安全防护措施费及项目管理人员工资共81550.51元是施工过程中必然发生的费用，应计入工程成本，不应剔除。据此，涉案工程的工程价款应按成本价1411336.62元计算。长建公司就涉案工程向原告已支付工程款550000元，仍结欠原告的工程款为861336.62元（1411336.62元-550000元＝861336.62元）。三、对涉案结欠原告的工程款是否由五被告共同支付的问题。原告作为涉案工程的实际施工人，主张涉案工程长建公司结欠其的工程款应由本案的五被告承担共同付款责任。被告宇安公司、广东水电二局公司、高陂水利工程管理处、韩江水利开发公司均主张涉案工程的违法分包与其无关亦不知情，均不承担向原告的付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，另根据宇安公司在涉案工程中只向长建公司收取管理费，其确认未收到过广东水电二局公司的工程预付款及工程进度款的事实，一审法院认为原告要求宇安公司就长建公司欠付原告工程款范围内承担共同付款责任，无事实和法律依据，应不予支持。根据涉案的《施工总承包合同》，涉案工程的发包人应认定为韩江水利开发公司。根据梅市机编发【2016】58号《通知》，高陂水利工程管理处虽属项目法人，只履行的相关管理责任，不能认定为是涉案工程的发包人。作为涉案工程发包人的韩江水利开发公司无法提供证据证明其已向总承包人广东水电二局公司支付工程款及支付工程款的数额，虽广东水电二局公司出具《情况说明》拟证明韩江水利开发公司已按整个工程进度足额向广东水电二局公司支付工程款，但亦无法提供支付工程款凭证予以佐证，该《情况说明》一审法院不予采信。故韩江水利开发公司应在欠付广东水电二局公司工程款范围内向原告支付长建公司结欠的工程款的连带责任（以861336.62元为限）。原告要求高陂水利工程管理处、广东水电二局公司共同向其支付结欠的涉案工程款，于法无据，亦不予支持。四、对原告主张的赔偿损失数额认定的问题。原告主张，因被告长建公司对双方签订的合同无效负有重大过错，且在原告施工完成后拒付工程款，所以要求被告承担赔偿责任，并参照双方签订的涉案合同延期付款的违约责任，从2018年7月31日供电局出具的《客户受电工程竣工验收意见》的次日起计算赔偿数额直至付清全部结欠的工程款之日止。被告长建公司和宇安公司主张，原告与长建公司签订的涉案合同无效，系原告应承担主要责任，他们无需向原告承担赔偿责任。广东水电二局公司主张，其将涉案工程合同合法分包给宇安公司，原告与长建公司之间签订涉案工程的转包合同属无效合同，无效合同约定的滞纳金及违约金条款应属无效，现涉案工程没有竣工验收，其与宇安公司没有办理结算，宇安公司也未办理任何请款手续，其不存在欠付工程款的情形，不应承担赔偿责任。高陂水利工程管理处和韩江水利开发公司均主张，涉案的无效合同是原告与长建公司共同违法分包的结果，其过错在于原告，原告主观上为了获得非法利益而签订合同，不存在长建公司欺骗的情况，原告的该项主张不具有事实和法律依据。一审法院认为，原告与被告长建公司签订的涉案合同无效，造成合同无效的原因双方均无证据证明是对方的过错造成，因而造成涉案合同无效的原因双方各承担同等责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，因涉案工程没有竣工验收确已投入使用，但原告撤场前没有对其建设的工程与长建公司作交接，也没有对工程量和工程价款进行结算，一审法院通过委托第三方鉴定机构确定了涉案工程原告施工部分的工程价款。根据双方对造成合同无效的过错程度及涉案工程款的实际支付及欠付情况，对原告的赔偿主张，只支持被告长建公司赔偿从起诉之日起至全部付清结欠的工程款之日向原告支付欠付的工程价款利息（从2019年2月12日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清结欠的工程款日止按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），其余部分不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告梅州市长建建筑工程有限公司应在判决发生法律效力后10日内向原告深圳市宝安华越实业有限公司梅州分公司支付结欠的工程款共计人民币861336.62元；二、被告梅州市长建建筑工程有限公司应在判决发生法律效力后10日内向原告深圳市宝安华越实业有限公司梅州分公司赔偿损失，损失金额以结欠的工程款861336.62元为本金数，从2019年2月12日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率、从2019年8月20日起至付清结欠的工程款日止按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、被告广东粤水电韩江水利开发有限公司在欠付广东水电二局股份有限公司工程款范围内对上述被告梅州市长建建筑工程有限公司结欠原告深圳市宝安华越实业有限公司梅州分公司的工程款承担连带付款责任（以861336.62元为限）；四、驳回原告的其它诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币16223元，由原告深圳市宝安华越实业有限公司梅州分公司负担4335元，由被告梅州市长建建筑工程有限公司、广东粤水电韩江水利开发有限公司负担11888元；诉讼保全费5000元，鉴定费48495元，均由被告梅州市长建建筑工程有限公司、广东粤水电韩江水利开发有限公司负担。 二审中，韩江水利公司向本院提交如下证据：第一组证据，1、国家开发银行电汇凭证；2、中国农业银行业务凭证；3、广东省增值税专用发票9张；4、工程进度付款证书；5、建安工程进度结算表。证明内容：2018年11月12日、2018年12月6日韩江水利公司向广东水电二局公司支付工程进度款合计8320.9万元，其中包含广东省韩江高陂水利枢纽工程辅助配套项目管理营地变配电设备及安装工程的120.44万元工程进度款。第二组证据，1、国家开发银行电汇凭证；2、广东省增值税专用发票1张；3、工程进度付款证书；4、建安工程进度结算表；证明内容：2019年7月10日，韩江水利公司向广东水电二局公司支付工程进度款760.24万元，其中包含广东省韩江高陂水利枢纽工程辅助配套项目管理营地变配电设备及安装工程的4.47万元工程进度款。第三组证据，1、中国农业银行业务回单；2、广东省增值税专用发票1张；3、工程进度付款证书；4、建安工程进度结算表；证明内容：2020年9月4日，韩江水利公司向广东水电二局公司支付工程进度款合计270.01万元，其中包含广东省韩江高陂水利枢纽工程辅助配套项目管理营地变配电设备及安装工程的37.82万元工程款。经质证，高陂水利工程管理处对三组的证据三性予以确认，该三组证据证明的发包人韩江水利公司已经按照合同约定履行了支付工程进度款的义务，该部分款项涵盖了涉案工程的工程款。广东水电二局公司对三组的证据三性予以确认，已经支付完毕，发包方与总承包方之间的款项已经支付完毕，该部分款项涵盖了涉案工程的工程款。华越梅州公司对三组证据的关联性以及证明目的有异议，认为上述款项均不能证明是对涉案工程的付款，结算表上的项目型号无法与涉案工程图纸一一对应。如上诉人证据第20页第6至12项第37页第1到3项等均不属于涉案工程范围。宇安公司、长建公司对三组证据的真实性无异议，但认为上述三份证据无法判断涉案工程的工程款项是否已由韩江水利公司拨付清楚。涉案工程至今未竣工验收，长建公司与宇安公司并没有收到涉案电气工程的任何进度款。 本院对一审法院查明的事实予以确认

一、维持广东省大埔县人民法院（2019）粤1422民初273号民事判决第一、二判项； 二、撤销广东省大埔县人民法院（2019）粤1422民初273号民事判决第四判项； 三、变更广东省大埔县人民法院（2019）粤1422民初273号民事判决第三项判为：被上诉人广东水电二局股份有限公司在欠付被上诉人梅州市长建建筑工程有限公司工程款范围内对上述被上诉人梅州市长建建筑工程有限公司结欠上诉人深圳市宝安华越实业有限公司梅州分公司的工程款承担付款责任（以861336.62元为限） 四、驳回上诉人深圳市宝安华越实业有限公司梅州分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币16223元，由上诉人深圳市宝安华越实业有限公司梅州分公司负担4335元，由被上诉人梅州市长建建筑工程有限公司负担5944元、广东水电二局股份有限公司负担5944元；诉讼保全费5000元，鉴定费48495元（合计53495元），由被上诉人梅州市长建建筑工程有限公司负担26747.5元、广东水电二局股份有限公司负担26747.5元；二审案件受理费7289元（已由上诉人深圳市宝安华越实业有限公司梅州分公司预交7289元；上诉人广东粤水电韩江水利开发有限公司预交12413元），由上诉人深圳市宝安华越实业有限公司梅州分公司负担3644.5元、广东水电二局股份有限公司负担3644.5元。由本院向上诉人广东粤水电韩江水利开发有限公司退回诉讼费12413元，向上诉人深圳市宝安华越实业有限公司梅州分公司退回诉讼费3644.5元；广东水电二局股份有限公司应于本判决生效后向本院缴纳诉讼费3644.5元。 本判决为终审判决

审判长徐干忠 审判员柯彬 审判员孔宁清 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理黄基烽 书记员曾梅

2021-01-04