上诉人天水博实建筑工程有限公司（以下简称博实公司）、上诉人天水市秦州区平南镇人民政府（以下简称平南镇人民政府）因与原审被告天水市秦州区平南镇王坡窑村民委员会（以下简称王坡窑村民委员会）建设工程施工合同纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初3110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人博实公司的委托诉讼代理人全某、马某1，上诉人平南镇人民政府负责人马某2及委托诉讼代理人王某，原审被告王坡窑村民委员会负责人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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博实公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审；二、本案所有诉讼费用由平南镇人民政府承担。事实理由：一、北京典方建设工程咨询有限公司（以下简称典方咨询公司）作出的典方咨字（2020）第016号工程造价鉴定意见书（以下简称典方咨询公司造价意见书）不能作为认定本案工程造价的依据。1.甘肃信源会计师事务所在2017年4月25日作出了甘信源工咨字（2017）第075号关于天水市秦州区平南镇王坡村“千村美丽”建设工程结算的审计报告（以下简称信源会计师事务所审计报告），载明该工程造价为11764661.99元，后平南镇人民政府在2018年2月9日、2019年1月31日分别支付过部分工程款，说明平南镇人民政府认可该审计报告，故本案一审不应再进行鉴定。2.典方咨询公司造价意见书作出后，博实公司申请鉴定人员出庭，典方咨询公司鉴定人员通过微信方式接受质询，但在一审庭审中，典方咨询公司鉴定人员无法回答博实公司提出的异议，导致质询无法进行。3.一审中博实公司反复要求典方咨询公司鉴定人员出示鉴定过程中形成的勘验笔录，但其始终未能提交，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十四条关于未经质证的资料不得作为鉴定依据的规定。4.经在中华人民共和国司法部全国司法鉴定人和司法鉴定机构查询平台查询，典方咨询公司未取得鉴定机构执业许可证，鉴定人张德平、郭玉佩也未取得司法鉴定人员执业证书。5.典方咨询公司在鉴定过程中，未依照国家标准、行业标准和技术规范以及该专业领域多数专家认可的技术方法进行鉴定，违反住房与城乡建设部《建设工程造价鉴定规范》的相关规定。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院不认可信源会计师事务所审计报告，却采信了典方咨询公司参照该审计报告作出的鉴定意见，典方公司对造价异议书的答复中至少存在三处“对造价影响微小，可忽略不计”的表述，但却未对此进行详细说明，典方咨询公司造价意见书未能对博实公司工程价款作出全面客观鉴定，依法不应采信。2.一审法院援引《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条的规定，认为典方咨询公司对博实公司异议的问题已作出了书面答复，但该书面答复没有专业意义，且该书面答复没有鉴定人张德平和郭玉佩的签名盖章，该书面答复是否为鉴定人作出的答复，一审法院并未查清。3.一审判决对利息起算时间确定错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，认定利息应当从建设工程实际交付之日起算，但又未依据该条文支持博实公司的诉讼请求。根据该条规定，建设工程即使未结算都应当从起诉之日起计算利息，本案只是对建设工程结算金额有争议，故一审法院关于利息的起算时间计算错误。4.一审法院在鉴定意见尚未送达当事人质证前，即已认可了鉴定意见作出的结论，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定。三、一审法院认定本案建设工程施工合同无效错误。首先，根据一审中的证据，博实公司与案外人李某2没有串通的可能性；其次，本案工程完工后，王坡窑村庄面貌发生了大幅改变，故案涉工程并没有损害国家和集体的利益，反而增加了集体利益。因此，案涉建设工程施工合同没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。 平南镇人民政府辩称，博实公司的上诉理由不能成立，具体理由为：一、信源会计师事务所审计报告不能作为本案定案依据，一审对此认定正确。首先，该审计报告是在没有招投标文件、设计施工图纸、监理资料、现场勘验记录及竣工验收报告的情况下作出，故该审计报告所依据的鉴定基础不存在。其次，信源会计师事务所审计报告所列举的鉴定依据是施工合同招投标文件、工程结算书和中标通知书，但是该审计报告的附件仅有一份施工合同和一份中标通知书。最后，该审计报告所附的施工合同上并未加盖平南镇人民政府的公章，也没有平南镇人民政府的授权委托书。二、典方咨询公司造价意见书是由一审法院按法定程序依法委托选定的鉴定机构作出，能否作为认定本案工程造价的依据，应由二审法院依法认定。三、一审法院对未付工程款利息的起算点确定不当，应当以本案判决生效之日起为利息的起算点。 王坡窑村民委员会述称，本案与王坡窑村民委员会无关，请求二审法院依法判处。 平南镇人民政府上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；二、本案所有诉讼费用由博实公司负担。事实与理由：一、案涉建设工程施工合同系时任平南镇政府书记李某2与实际施工人李某3恶意串通后，授意王坡窑村民委员会与博实公司签订，该行为严重损害国家和集体利益，一审法院认定该合同无效正确。案涉项目未经立项审批，系违法建筑，李某2与李某3相互串通补办招投标手续后，由李某2主导对工程进行了验收，该验收表中虽有镇政府工作人员签字，但上述人员均表示对工程情况不了解，仅在李某2的指示下签署，故博实公司提交的工程验收单不能作为定案的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，在工程质量不合格的情况下，对博实公司的诉讼请求应当予以驳回。二、案涉建设工程施工合同是博实公司与王坡窑村民委员会签订，根据合同相对性原则，应当由王坡窑村民委员会承担付款义务，一审法院判决由平南镇政府和王坡窑村民委员会共同承担付款义务错误。三、案涉工程无施工图纸及规划审批手续，施工具有随意性，修建的祈福堡涉及迷信活动，与社会主义核心价值观不符合，供个人使用的民房损害了国家及集体利益，一审法院判决支持修建祈福堡及民房的工程款错误。四、欠付工程款的利息应当以判决生效时间为起算点，一审判决以鉴定意见书出具的时间为起算点计算利息不当。另外，对于平南镇人民政府一审支出的鉴定费用，一审法院未予处理错误。 博实公司辩称，一、案涉工程验收单是李某2作为平南镇人民政府的前党组成员验收案涉工程时形成，而且在该工程验收单中有诸多平南镇工作人员的签字，因此该次验收对平南镇人民政府具有约束力。二、案涉工程已经进行了招投标，即便在招投标方面存在问题，相关责任也应由平南镇人民政府承担。平南镇人民政府为案涉工程的实际履行者，而且已经向博实公司支付了部分工程款，故其是合同的实际履行者，应承担剩余工程款的给付责任。三、案涉工程范围和工程量已由各方当事人现场核实，准确无误，平南镇人民政府上诉称供个人使用的民房工程严重损害国家和集体利益没有事实依据。四、关于利息，平南镇人民政府认为从一审判决生效的时间作为起算点没有法律依据。另外，典方咨询公司造价意见书不能作为定案的依据，故相关鉴定费不应由博实公司承担。 王坡窑村民委员会述称，案涉工程开工之前，平南镇人民政府开过启动会，明确了王坡窑村民委员会只是配合平南镇人民政府开展案涉工程，工程款的支付与王坡窑村民委员会无关，故一审法院认定王坡窑村民委员会在本案承担法律责任错误。 博实公司向一审法院提出诉讼请求：判令平南镇人民政府与王坡窑村民委员会向博实公司支付拖欠工程款8073072.11元及利息（按年利率4.75%，自2016年11月24日起计算至付清时止）。 一审法院认定事实：2015年3月1日，甘肃锦伦工程项目管理有限公司天水分公司受王坡窑村民委员会委托，作为招标代理机构，对天水市秦州区平南镇王坡村“千村美丽”建设项目进行公开招标，择优选定承包人。同日，博实公司提交了投标文件。2015年3月9日，甘肃锦伦工程项目管理有限公司天水分公司给博实公司发出了甘锦招标字第2015-32号施工中标通知书，确定博实公司为天水市秦州区平南镇王坡村“千村美丽”建设项目的中标单位。2015年3月10日，王坡窑村民委员会与博实公司签订建设工程施工合同（合同编号ＧＦ-2013-0201），约定由博实公司承建天水市秦州区平南镇王坡村“千村美丽”建设工程，计划开工日期为2015年3月13日，计划竣工日期为2015年11月13日，工期240天，签约合同价为12860919.63元等，该合同落款处有博实公司、王坡窑村民委员会和平南镇人民政府的签章。施工过程中，平南镇人民政府分两次向博实公司支付工程款共计1089744元。2015年11月中旬，该工程竣工，工程项目包括村内花园工程、护坡工程、祈福堡工程、小广场工程、墙面水泥抹灰工程、墙面刷白工程、村内围墙改造及新建私人平房工程、河堤工程、彩钢屋面工程、大门工程、护坡栏杆工程、路面涵管安装工程、河堤电气工程、道路硬化工程。2015年12月10日，李某2作为验收小组组长，组织平南镇人民政府工作人员进行了竣工验收并出具工程验收单，表示工程规划合理，施工质量符合设计要求，工程质量合格。天水市秦州区平南镇王坡村“千村美丽”建设项目工程遂即投入使用至今。2016年11月24日，博实公司、王坡窑村民委员会、平南镇人民政府、甘肃信源会计师事务所四方进行结算审核，送审金额为12860919.63元，审减金额为1096257.64元，审定金额为11764661.99元。后平南镇人民政府委托甘肃信源会计师事务所对该工程结算进行审核，甘肃信源会计师事务所于2017年4月25日作出甘信源工咨字（2017）第075号审计报告，显示该工程造价为11764661.99元。后平南镇人民政府于2018年2月9日支付工程款1961110.09元，于2019年1月31日支付工程款640735.79元，后再未支付工程款。博实公司于2019年8月21日诉至法院，依王坡窑村民委员会申请，一审法院组织双方当事人选定典方咨询公司对案涉工程价款进行鉴定，2020年7月29日，典方咨询公司作出典方咨字（2020）第013号天水市秦州区平南镇王坡窑村“千村美丽”建设工程工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：该项目工程总价为8522128.40元。2020年8月8日，由于小广场钢化玻璃面积计算有误，典方咨询公司作出说明：工程价款增加7449.38元，故案涉工程总价款为8529577.78元。另查明，案涉工程的实际施工人是李某3，其与博实公司系挂靠关系。2011年至2017年，李某2担任天水市秦州区平南镇镇长、党委书记。2018年10月22日，甘谷县人民法院作出（2018）甘0523刑初77号刑事判决，判决李某2犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元。合并执行有期徒刑六年，合并罚金40万元，决定执行有期徒刑四年六个月，罚金40万元。该刑事判决中载明，2015年农历腊月二十七八，李某3为了感谢李某2让其承揽平南镇王坡窑村美丽乡村建设工程以及帮忙解决工程缺口资金，打电话联系后，在秦州区老码头火锅楼下，给李某2送了5万元现金。再查明，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布，2020年1月20日贷款市场报价利率（ＬＰＲ）为：1年期ＬＰＲ为4.15%。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、博实公司与王坡窑村民委员会签订的建设工程施工合同的效力问题；二、是否应支付工程款及工程款的数额；三、案涉工程款的支付主体；四、博实公司要求支付利息的诉讼请求是否成立。关于博实公司与王坡窑村民委员会签订的建设工程施工合同的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，本案中，案涉工程的实际施工人李某3曾因承包案涉工程给时任平南镇人民政府领导的李某2送现金5万元，故不排除该二人恶意串通损害国家和集体利益的可能性。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位应向有关部门申请办理规划审批手续，但本案所涉工程无施工图纸，无规划审批手续，现平南镇人民政府以未取得规划手续为由请求确认建设工程施工合同无效，符合上述法律规定，故本案所涉建设工程施工合同应认定为无效合同；关于是否应支付工程款及工程款的数额的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，虽然案涉工程的建设工程施工合同无效，但是工程已经竣工验收合格并使用至今，故对于博实公司要求支付工程价款的诉讼请求，一审法院予以支持。对于工程价款的数额，虽然甘肃信源会计师事务所对案涉工程审计后核算的工程价款为11764661.99元，但该审计报告仍然系李某2在任时委托作出，无法排除李某2受贿行为是否对工程价款有所影响，为了避免国有资产的流失，一审法院组织双方当事人共同选定典方咨询公司对案涉工程价款进行了重新鉴定，鉴定案涉工程总价为8529577.78元，故一审法院依据鉴定结论将案涉工程价款确定为8529577.78元，因平南镇人民政府已支付工程款3691589.88元，故未支付的工程价款为4837987.9元。关于工程价款支付主体的问题。案涉工程的建设工程施工合同虽然是博实公司与王坡窑村民委员会签订，但合同落款处有平南镇人民政府的签章，中标通知书、基本建设工程（结）算审核定案表中均有平南镇人民政府的签章，而且案涉工程的竣工验收和工程审计均是平南镇人民政府组织进行的，已支付的工程款也是平南镇人民政府负责支付的，加之王坡窑村民委员会并没有资金账户，其资金是由镇政府统一管理，故应认定案涉工程系平南镇人民政府和王坡窑村民委员会共同发包，工程价款应由平南镇人民政府和王坡窑村民委员会共同支付。关于利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，王坡窑村民委员会和平南镇人民政府拖欠博实公司工程款未付，应按照该法律规定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，而九民会纪要明确自2019年8月20日起，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故王坡窑村民委员会和平南镇人民政府应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。对于利息的起止时间，虽然法律规定，建设工程已实际交付的，应从交付之日计付利息，但本案中，双方当事人对工程价款争议较大，对于应支付工程款的数额无法确定，在工程发包过程中，确实存在违规操作，而且审计报告审计的工程款和鉴定部门核算的工程款差距较大，所以应从工程价款实际确定之日即鉴定结论作出之日（2020年7月29日）计付利息，而2020年全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价1年期利率为4.15%，故王坡窑村民委员会和平南镇人民政府应按照年利率4.15%，自2020年7月29日起计算至付清时止。关于平南镇人民政府辩称祈福堡属于封建迷信和修建平房属于供私人使用，故该部分工程价款应予以扣除的问题，工程的项目和范围均是由发包方决定的，博实公司作为承包方，仅是按照发包方的要求进行施工，祈福堡工程和修建私人平房工程均系博实公司应平南镇人民政府和王坡窑村民委员会要求修建，并非其超过合同内容私自修建，现该项目已经竣工验收并交付使用，作为发包方的平南镇人民政府和王坡窑村民委员会理应支付工程款，故平南镇人民政府的该辩称理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，判决如下：天水市秦州区平南镇人民政府和天水市秦州区平南镇王坡窑村民委员会于一审判决生效之日起30日内一次性支付给天水博实建筑工程有限公司工程款4837987.9元及利息（按年利率4.15%，自2020年7月29日起计算至付清时止）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75690元，由天水博实建筑工程有限公司负担35690元，天水市秦州区平南镇人民政府和天水市秦州区平南镇王坡窑村民委员会负担40000元。 本案二审期间，博实公司对一审时平南镇人民政府提交的（2018）甘0523刑初77号刑事判决书发表新的质证意见，认为该刑事判决书载明李某3给李某2好处费的时间是2015年年底，而案涉合同签订及开工均是在2015年3月，从时间上来看，李某2受贿与本案没有关联性。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。博实公司二审提交了五组新证据：1.天水市秦州区改善农村人居环境协调推进领导小组文件，欲证明博实公司承揽案涉工程符合国家政策规定，且博实公司所建村庄被评为“千村美丽”示范村；2.工程修建之前的照片，欲证明案涉工程在承建之前王坡窑村面貌破败不堪；3.工程修建过程中的照片，欲证明博实公司按照工程要求实际施工；4.工程修建完成后的照片，欲证明工程完工后王坡窑村乡村面貌大幅改善，居住环境大幅提升；5.工程签证单，欲证明博实公司承建的祈福堡工程系王坡窑村民委员会发包。平南镇人民政府质证称，对证据1、3、4的真实性无异议，但对证明目的不予认可；对证据2及证据5不予认可。王坡窑村民委员会对博实公司所举证据均予以认可。平南镇人民政府提供了增值税普通发票一张，欲证明其垫付了一审鉴定费用35万元。博实公司及王坡窑村民委员会均对该发票的真实性认可。王坡窑村民委员会提供了2014年9月26日关于美丽乡村建设规定的会议纪要一份，欲证明案涉工程的资金由平南镇人民政府支付。博实公司认可该会议记录，该记录能证明平南镇人民政府是案涉合同的实际履行者。平南镇人民政府质证称，对真实性认可，证明目的不认可。经审核，本院认为博实公司二审所举证据均与本案争议问题无关，故依法不予采信；对于平南镇人民政府一审中支付鉴定费用35万元的事实予以认定。对于王坡窑村民委员会提交的会议记录，一审判决判令王坡窑村民委员会承担本案工程欠款给付责任，王坡窑村民委员会并未提起上诉，故本院对该份会议记录依法不予采信。 二审经审理查明，2020年5月7日，一审法院在本案各方当事人均在场的情况下，随机抽取典方咨询公司为案涉工程造价的鉴定单位，王坡窑村民委员会主任杨某、博实公司委托诉讼代理人马某1、平南镇人民政府委托诉讼代理人王某在随机抽取鉴定、评估、拍卖单位确认书上签名或加盖私章，王坡窑村民委员会同时加盖了公章。平南镇人民政府向典方咨询公司支付鉴定费用35万元。二审查明的其他事实与一审判决认定一致，本院依法予以确认

一、撤销天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初3110号民事判决； 二、由天水市秦州区平南镇人民政府和天水市秦州区平南镇王坡窑村民委员会于本判决生效之日起30日内一次性支付给天水博实建筑工程有限公司工程款4837987.9元及利息（利息计算方式为：2016年11月24日至2019年8月19日期间，按照中国人民银行1-5年期贷款基准利率4.75%计算；2019年8月20日至实际付清时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期市场贷款报价利率4.25%计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费75690元，由天水博实建筑工程有限公司负担30000元，天水市秦州区平南镇人民政府和天水市秦州区平南镇王坡窑村民委员会负担45690元；一审鉴定费用350000元，由天水博实建筑工程有限公司负担150000元，由天水市秦州区平南镇人民政府和天水市秦州区平南镇王坡窑村民委员会负担200000元。二审案件受理费75690元，由天水博实建筑工程有限公司负担30000元，由天水市秦州区平南镇人民政府和天水市秦州区平南镇王坡窑村民委员会负担45690元。 本判决为终审判决

审判长朱金平 审判员周昊 审判员雒璇 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理姚文丽 书记员吴波

2020-12-31