上诉人秦仕平、唐山金合矿山建筑安装工程有限公司（以下简称金合公司）因与被上诉人李真成、宋小东、唐山开滦建设（集团）有限责任公司（以下简称开滦建设）、河北钢铁集团矿业有限公司（以下简称河钢矿业）建设工程合同纠纷一案，不服河北省滦南县人民法院（2019）冀0224民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人焦丽军、冯晨，金合公司的法定代表人胡绍华及委托诉讼代理人郝红伟，开滦建设的委托诉讼代理人徐小明、刘秀明到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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秦仕平上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、开滦建设应对欠付秦仕平工程款承担连带责任。开滦建设明知宋小东、李真成不具有资质的情况下，而将工程转包给宋小东、李真成施工，并且为了表面程序合法，让宋小东、李真成借用金合公司的名义与其签订合同。上述事实可以通过开滦建设提供的证据、金合公司的陈述、秦仕平提交的录音相印证。秦仕平认为开滦建设明知或者故意追求不具有资质的个人以具备资质的施工单位名义承揽工程，从法律上讲，开滦建设与实际施工人秦仕平建立了事实上的建设施工合同关系，其应当承担支付工程款的责任。开滦建设未付清案涉工程工程款，其欠付的工程款数额超出了秦仕平诉请金额。一、开滦建设主张支付了380余万元材料款不具有真实性，理由如下：首先，开滦建设和金合公司签订合同约定由金合公司采购材料，不存在开滦建设采购材料的情况。其次，已有生效判决证实大贾庄项目电力材料由宋小东采购，材料款数额4809353.2元，宋小东、李真成已支付2434950.2元，并判令宋小东等承担剩余材料款2374403元。再次，开滦建设并未提交证据证实其支付了380余万工程款，其提交的证据显然不能证实与案涉10ＫＶ工程有关。最后，秦仕平在工程决算结束后，一直联系开滦建设，沟通工程款及付款的相关情况，秦仕平也提交了录音，能够证实开滦建设将工程直接转包给宋小东、李真成，并且工程款并未付清。二、滦南法院要求开滦建设停止支付工程款300万元，此后开滦建设仅代付工程款205万元及其他税款合计210万元，按照止付的300万元扣除210万元后，尚欠工程款90万元。请二审法院依法支持秦仕平的上诉请求。 开滦建设辩称，一、秦仕平要求开滦建设对欠付上诉人工程款承担连带责任于法无据。秦仕平在其民事起诉书陈述，河北钢铁集团矿业有限公司将大贾庄铁矿和厂区两项10ＫＶ临电线路工程发包给开滦建设施工，开滦建设将两项工程转包给有资质的金合公司，金合公司转包给宋小东和李真成施工。本案一审判决根据在案承发包合同、工程款往来支付等相关证据并结合各方陈述以及滦南法院（2014）倴民初字第1468号民事判决书，认定开滦建设将工程转包给金合公司完全正确。秦仕平上诉称其与开滦建设存在事实建设工程施工合同关系不但违背了禁止反言的民事诉讼原则，而且与在案客观证据相悖。二、开滦建设不但足额向金合公司支付了工程款，而且付款数额与秦仕平不具有关联性。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第30条、第31条，《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条的规定，实际施工人仅有权向合同相对方即宋小东和发包人主张权利，而承包人、违法分包人、转包人无需向没有合同关系的实际施工人承担责任。因此，秦仕平妄称开滦建设欠付金合公司工程款不但与本案无关，而且一审中开滦建设提供的证据也在充分证明了开滦建设全额支付了金合公司工程款。三、需要二审法院注意的问题。1.关于秦仕平是否实际施工人：（1）秦仕平在一审仅提供了《协议书》复印件，该复印件记载的相对方宋小东未出庭质证情况下，一审判决认定秦仕平为实际施工人证据不足，而且违背了复印件证据的认证规则。（2）滦南法院（2014）倴民初字第1468号民事判决书只认定了宋小东、李真成为实际施工人。（3）秦仕平在一审中根本没有根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条规定提供存在实际施工行为、参与建设工程承包合同的签订与履行、存在投资或收款行为等充分证据用以证明其为实际施工人。一审法院没能排除秦仕平虚假诉讼的可能。2.一审判决宋小东给付的款项1437565元仅为发包人、开滦建设等对大贾庄铁矿、厂区10ＫＶ临电线路工程变电所土建、高压配电室土建审核后的造价，并不是宋小东与秦仕平依据彼此间《协议书》结算的结果（如协议书第一条约定：工程款结算为包工包料执行03定额，下浮30%；第九条约定：宋小东提取决算金额的2%作为其费用；第十条约定：秦仕平负责税金和管理费用），对于宋小东是否支付过工程款、支付数额也未能查清，一审法院草率判决宋小东支付秦仕平工程款1437565元显然是站不住脚的。3.秦仕平起诉时并没有向一审法院提供宋小东、李真成的详细住址和二人身份证信息，导致一审法院无法向宋小东、李真成有效送达法律文书，一审法院适用公告送达并缺席判决，显然违反了民事诉讼法规定的程序，剥夺了宋小东、李真成抗辩权利，也没能排除秦仕平虚假诉讼的可能。 综上所述，恳请二审人民法院驳回被答辩人的上诉请求。 金合公司同开滦建设的答辩意见。 金合公司上诉请求：1.撒销一审民事判决，改判驳回被秦仕平对金合公司的诉请；2.一、二审案件受理费由宋小东、李真成等承担。事实和理由：一、原审判决认定秦仕平为实际施工人的证据不足。河钢矿业将大贾庄铁矿和厂区两项10ＫＶ临电线路工程发包给开滦建设施工，开滦建设将两项工程转包给金合公司，金合公司转包给宋小东和李真成施工，滦南法院（2014）倴民初字第1468号民事判决也作出了相同的认定，至于宋小东是否将两项工程中的配电室土建工程分包给秦仕平并由秦仕平实际施工，法院应结合相关证据依法据实认定。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条规定，实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为：参与建设工程承包台同的签订与履行过程；存在投资或收款行为。原审法院在秦仕平没有提供购买材料、支付工人工资、支付水电费等施工行为的证据，没有提供“宋小东”与“秦仕平”《协议书》原件，没有提供投资和收款行为等证据的情况下，就认定秦仕平为案涉工程的实际施工人证据明显不足，不能排除虚假诉讼的可能。二、原审判决金合公司对1437565元的工程款向秦仕平承担连带清偿责任，适用法律错误。1.根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第31条的规定，即便秦仕平为实际施工人也仅有权向合同相对方即宋小东和发包人主张权利，而金合公司作为转包人无需向没有合同关系的秦仕平承担任何责任。原审法院判决金合公司对秦仕平主张的工程款承担连带给付责任违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的辉释（二）》第二十四条，《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第30条和第31条的规定，适用法律完全错误。2.《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。在没有法律规定转包人对与其没有合同关系的实际施工人承担责任的情况下，原审判决金合公司承担连带责任，违背了法律和司法解释的规定。三、金合公司已经向合同相对方超额支付了工程款。虽然案涉转包合同、分包合同无效，但鉴于工程竣工验收合格且交付使用，相关合同当事人应按照彼此间合同结算和支付工程款。根据金合公司与宋小东签订的河钢矿业公司大贾庄铁矿和厂区两项临电线路工程《建设工程施工合同内部承包协议》约定，金合公司应付宋小东工程款为开滦建设应付金合公司工程款扣除税金（2.5%）和管理费（1.5%）的余额。除去开滦建设支付的材料款，该公司应付和实际支付了金合公司铁矿临电线路工程款1085417元、厂区临电线路工程款410870元，合计5496287元，金合公司应付宋小东工程教为527643552元（596287元×96%），实际已经支付了545万元。因此，金合公司不但不欠宋小东任何款项，而且没有扣除管理费和税金。原审判决在没有审查金合公司支付款项前提下，直接判决金合公司对秦仕平应收款项承担连带给付责任，侵犯了金合公司财产权益。原审法院也未排除秦仕平、宋小东、李真成通过虚假诉讼侵害金合公司合法权益的可能，其原因在于宋小东、李真成根本未出庭，另外秦仕平称未收到任何工程款也根本不符合常理。 秦仕平辩称，1.本案中，秦仕平从宋小东处承包案涉工程后，采购施工材料、组织工人进行土建施工，并支付工人工资，系案涉工程的实际施工人。秦仕平提交了与宋小东签订《协议书》、工程结算书原件、宋小东方聘任项目经理同时也是在工程结算书中签字的芦福来及多人的证人证言、录音等证据足以证实秦仕平为案涉工程的实际施工人。2.金合公司将案涉工程交给没有资质的宋小东、李真成组织施工，其依据《民诉法司法解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。另有生效的滦南县人民法院作出的（2014）倴民初字第1468号民事判决书确认案涉工程的分包过程，也确认金合公司对案涉工程欠款承担连带责任。3.金合公司及开滦建设并未付清工程款。秦仕平向一审法院申请调取了滦南县人民法院（2014）倴民初字第1468号案卷资料，法院调取的案卷资料中包含《宋小东、李真成协作在河北钢铁安装工程施工、验收、决算情况》中，2014年5月22日公司总经理王政斌已经写明尚欠大贾庄铁矿10ＫＶ工程款360余万元，并同意此款给付宋小东的债权人（1468号案原告杨坤）。同时2014年8月5日，一审法院查封了开滦建设300万元工程款，另开滦建设至今支付了205万元及代金合交税款37287元，两项合计2087287元，至少尚有90万元工程款未付。另秦仕平强调，该案卷系一审法院在开庭后调取，但并未组织双方质证。4.金合公司在一审调查笔录中明确，开滦建设直接将工程发包给宋小东、李真成，宋小东、李真成借用的金合公司资质，开滦建设故意促成违法转包的事实。 开滦建设辩称：因建设工程施工合同纠纷案，金合公司不服一审民事判决，向唐山市中级人民法院提起上诉，开滦建设认为金合公司上诉请求及其事实和理由，理据充分，开滦建设完全同意。开滦建设补充答辩意见如下：金合公司已经向合同相对方即宋小东支付了工程款545万余元，已经履行了工程款支付义务。 一审法院认定事实如下：2011年初，河钢矿业与开滦建设签订了《建设工程施工合同》，内容为“工程名称为河钢矿业大贾庄铁矿10ＫＶ临电线路工程，交工期为2011年3月31日，合同价款347.7万元”。2011年2月1日，开滦建设与金合公司签订了《建设工程施工合同》，内容为“工程名称河钢矿业大贾庄铁矿10ＫＶ临电线路工程，交工期为2011年3月31日，合同价款3285417元”。2011年6月21日，河钢矿业与开滦建设签订了《建设工程施工合同》，内容为“工程名称河钢矿业大贾庄铁矿厂区10ＫＶ临电线路工程，竣工日期为2011年6月30日，合同价款以发包人审核批准的预算签证金额（即结算金额）为最终合同价款”。2011年5月19日，开滦建设与金合公司签订了《建设工程施工合同》，内容为“工程名称河钢矿业大贾庄铁矿厂区10ＫＶ临电线路工程，交工期为2011年6月30日，合同价款以甲方（开滦建设）与业主（河钢矿业）结算金额下浮5.51%后的金额为最终合同价款”。合同签订后，金合公司又将上述两项工程交由无施工资质的宋小东、李真成组织施工，并从宋小东、李真成二人处提取管理费，宋小东、李真成在组织施工过程中，于2011年3月13日，再次将涉案工程中“大贾庄临电配电室土建部分”转包给无施工资质的秦仕平施工，秦仕平与宋小东签订了《协议书》，双方约定“宋小东将大贾庄临电配电室土建工程承包给秦仕平施工，包工包料执行03定额，下浮20%，宋小东按照最终决算金额提取2%作为宋小东费用，工程款由宋小东负责要款”，秦仕平作为实际施工人自行垫付资金购买材料、组织人员进驻工地施工。秦仕平承包的工程施工完成后，2014年1月15日，经河钢矿业大贾庄铁矿项目经理部、河钢矿业、开滦建设机电安装第一工程处第十项目部、审核人周玉娟、编制人刘娜共同审核，共同出具了两份《工程结算书》。该结算书载明，河钢矿业大贾庄铁矿10ＫＶ临电线路工程（变电所土建）审核后造价873186元，河钢矿业大贾庄铁矿厂区10ＫＶ临电线路工程（高压配电室土建）审核后造价564379元，合计1437565元。另查，一审法院在审理杨坤与本案宋小东、李真成买卖合同纠纷一案［案件号（2014）倴民初字第1468号］过程中，一审法院判决宋小东、李真成给付杨坤材料款2374403元及利息，金合公司承担连带责任。一审法院于2014年8月5日向开滦建设送达了协助执行通知书，要求开滦建设停止支付该公司拖欠本案宋小东、李真成、金合公司的工程款300万元。 一审法院认为，本案的争议焦点为两个，一是合同的效力问题；二是工程款的结算问题。关于合同的效力问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案中，河钢矿业与开滦建设签订的两份《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。开滦建设承包涉案工程后未实际履行施工义务，将涉案工程承包给了金合公司，金合公司也未实际履行施工义务，又将涉案工程承包给无施工资质的自然人即宋小东、李真成投资施工，并提取管理费，宋小东又将涉案工程中“大贾庄临电配电室土建部分”转包给无施工资质的秦仕平施工，开滦建设与金合公司、金合公司与宋小东及李真成、宋小东与秦仕平虽签订了《建设工程施工合同》或《协议书》，但双方签订的合同均违反了法律规定，属非法转包行为，且秦仕平及宋小东、李真成均无施工资质，故金合公司与宋小东及李真成达成的协议、宋小东与秦仕平签订的《协议书》，一审法院认定为无效合同。关于工程款的结算问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，上述施工合同虽然被认定无效，但因该工程已经完工并经竣工验收合格，相关部门为秦仕平出具了两份《工程结算书》，故各方当事人仍应按照合同的约定结算工程款。秦仕平提交的两份《工程结算书》，系宋小东、李真成及相关人员联合出具，一审法院予以确认，依据合同的相对性原则，宋小东应给付秦仕平工程款，李真成及金合公司应承担连带责任。至于金合公司、开滦建设、河钢矿业之间的工程款结算事宜，属于另一施工合同关系，双方可依据施工合同另行进行结算。关于秦仕平主张的工程款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因2014年1月15日，经河钢矿业大贾庄铁矿项目经理部、河钢矿业、开滦建设机电安装第一工程处第十项目部、审核人周玉娟、编制人刘娜共同审核，共同出具了两份《工程结算书》，该《工程结算书》的签订时间应视为秦仕平提交竣工结算文件之日，秦仕平要求自2015年1月1日起给付利息的主张，符合法律规定，一审法院予以确认。但利息标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、宋小东于判决生效十日内给付秦仕平工程款1437565元，并自2015年1月1日起，以1437565元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付秦仕平利息至履行之日止；二、李真成、金合公司对第一项内容承担连带清偿责任。三、驳回秦仕平的其他诉讼请求。案件受理费18778元，由宋小东负担，判决生效十日内交纳。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17738元，由上诉人唐山金合矿山建筑安装工程有限公司和上诉人秦仕平各负担一半。 本判决为终审判决

审判长徐志辉 审判员甄洪文 审判员刘岩 二〇二〇年六月三十日 书记员刘莎娜

2020-12-31