上诉人王永生、李广赏与被上诉人张晓杨、河南省鑫丰建筑工程有限公司（以下简称鑫丰公司）、中国联合网络通信有限公司滑县分公司（以下简称联通滑县分公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，因不服河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初6650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结

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王永生上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项（少判金额为17249.41元），并依法改判被上诉人赔偿上诉人100％的经济损失；二、本案一、二审涉诉费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人对自身受伤存在过错而判决自负15％的责任，明显认定事实不清，判决不当。1、上诉人已尽到谨慎注意义务。（1）上诉人站立的地方为自己正在经营的饭店门口，不是被上诉人操作挖掘机施工的现场。（2）张晓杨操作挖沟机刮到电线的地点距离砸伤上诉人的电线杆有三、四十米，上诉人不可能预料到间隔这么远的挖沟机会拉倒电线杆。（3）砸伤上诉人的电线杆根部虽然存在裂痕，事故发生前尚有斜拉线固定，如果挖沟机不刮到电线杆上的电线，应该不会歪倒砸伤上诉人。2、上诉人对自己的伤情不存在任何过错。电线杆就在上诉人的饭店门前，上诉人在事故发生时听到有人喊叫电线杆要倒时，急忙向后退了一步，采取的避险措施很及时，否则被砸中有可能就是头部。3、不应当苛求上诉人必须做到严格的谨慎注意义务。二、张晓杨应当与李广赏承担连带赔偿责任。张晓杨系李广赏的雇工，张晓杨在从事雇佣活动中未尽到应尽的谨慎义务，致使电线杆倒塌将上诉人砸伤，具有重大过失，应当承担连带赔偿责任。三、鑫丰公司应承担相应的赔偿责任。鑫丰公司作为案涉工程的发包方，明知李广赏不具有挖掘机操作证的情况下，仍将案涉工程发包给李广赏，显然具有选任过失。如果鑫丰公司与李广赏之间是按照小时计费情况属实，那么李广赏在施工的过程中就应按照鑫丰建设的指示进行作业，且李广赏本人在庭审中也明确表示是按照鑫丰公司的指示作用。四、联通滑县分公司应承担相应的赔偿责任。电线杆的所有权人是联通滑县分公司，因存在根部断裂有安全隐患之忧，上诉人以及亲属在案发前多次向联通滑县分公司电话投诉，该公司的服务人员均没有否认涉案电线杆的权属，正是因为涉案的电线杆存在安全隐患，在张晓杨操作挖掘机刮到电线时，此根部已经断裂的电线杆才会很容易的倒下砸伤上诉人。联通滑县分公司是案涉电线杆的所有人、使用人和管理人，应当对于公共设施的安全具有管理的责任和义务，在电线杆根部出现断裂情形存在极大的安全隐患，没有尽到应尽的责任和义务，依法应当承担侵权赔偿责任。 李广赏上诉请求：一、撤销一审判决，改判不承担赔偿责任或发回重审；二、一、二审诉讼费由王永生承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，导致错误判决。张晓杨并未碰到电线，王永生申请的证人出庭作证也未证明看到挖掘机碰到电线，且与王永生所站位置距离约50米，故电线杆的倒地砸伤王永生的行为与上诉人的挖掘机之间是否存在因果关系，仅凭其本人所述看到电线拉扯，一审法院就主观臆断的直接认定是挖掘机铲臂碰到电线的事实没有任何证据予以佐证。王永生等陈述涉案电线杆存在圆周长约一半长的裂痕，属于危险电线杆，且向电线杆的有关部门投诉维修等事实，一审法院没有认定，也没有查明电线杆的权属问题，上诉人认为王永生的受伤是涉案电线杆倾倒所致，是直接原因，其所有人、管理人、使用人等没有尽到管理义务，应当对侵权行为承担赔偿责任。二、一审适用法律错误，导致承担责任主体错误。一审认定鑫丰公司与上诉人是属于租赁关系，但并未让该公司承担赔偿责任，是适用法律错误。上诉人连人带挖掘机一并交付给承租方鑫丰公司，每小时260元，并由承租方安排工作区域及施工范围，同时安排工作人员在场指挥挖掘机司机如何开展施工等。本案的挖掘机是在施工过程中，承租方即是对挖掘机的占有，根据《合同法》第246条“承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任”的规定，即使涉案电线杆是由于挖掘机拉扯到电线导致电线杆倒地致使王永生受伤的，也应该由公司承担赔偿责任。 鑫丰公司辩称，鑫丰公司未将工程发包给李广赏，双方为租赁关系，仅划定工作区域和施工范围，不具体指导如何工作，施工过程中也是李广赏及其雇佣司机实际占有挖掘机，不存在任何过错，不应承担赔偿责任。 张晓杨辩称，自己在操作挖掘机过程中，均是按照操作规范和流程作业，无过失；挖掘机属于特种车辆，李广赏应投保交强险但未投保，李广赏应在交强险责任限额内承担责任；王永生的上诉理由不能成立，请求维持原判。 联通滑县分公司辩称，不是案涉电线杆的所有人、管理人，不应承担赔偿责任。 王永生向一审法院起诉请求：1、依法判决四被告赔偿原告损失120000元；2、涉诉费用由被告负担。 一审法院认定事实：被告鑫丰公司承接滑县万古镇人民政府万古镇集基础设施建设（306省道镇区段道路工程）提升项目四标段工程，该项目于2019年9月1日开工，施工过程中，被告鑫丰公司与被告李广赏达成口头协议，鑫丰公司租赁李广赏所有的挖掘机一台，租赁费为每小时260元，并由被告李广赏提供操作挖掘机的，司机的工资也由被告李广赏支付。协议达成后，被告李广赏雇佣被告张晓杨为司机进行施工，负责对路面需要埋管的土地进行开挖，埋管结束后对土方进行回填。原告王永生系滑县万古镇双井村村民，在万古镇第一初级中学门口经营一饭店。2019年11月14日11时许，被告张晓杨在操作挖掘机的过程中，因抬起的挖掘机的铲臂碰到上方的电线，挖掘机拉扯电线致使原告家门口一电线杆倒塌，此时原告王永生正在饭店门口站着，在看见电线杆被电线拉扯并听见有人喊电线杆要倒时，往身后的方向挪了一点，被拉扯倒的电线杆砸中原告王永生身体右侧。原告王永生于2019年11月14日至17日在滑县人民医院住院治疗3天，被诊断为：1．肱骨骨折（右、粉碎性）；2．右踝关节骨折；3．颅脑损伤，头皮挫裂伤；4．右髋部及胫前软组织损伤，花费医疗费3972.54元。2019年11月17日至2020年3月13日，原告王永生在滑县骨科医院住院治疗118天，被诊断为：1．由肱骨干粉碎骨折；2．右内外踝骨折；3．头外伤，花费医疗费20404.53元，转院过程中支付救护车费用150元。原告出院后，于2020年3月21日到滑县骨科医院复查，支付检查治疗费769.70元；2020年4月9日支付检查治疗费181.50元；2020年4月30日支付检查治疗费590.50元；2020年5月21日支付检查治疗费390.45元；2020年7月23日支付检查治疗费121.50元。以上两次住院及复查的医疗费用合计（含救护车费用）26580.72元。原告王永生住院期间，于2019年11月26日在滑县钊轩医疗器械销售有限公司购买踝关节固定支具，支出700元；2019年11月28日在该公司购买肘关节固定支具，支出600元；2019年12月3日在该公司购买轮椅，支出480元；以上医疗器具费合计1780元。后经原告申请，依法委托新乡医学院司法鉴定中心依法对原告出院后的误工期和后续治疗费进行了鉴定，经鉴定，原告王永生出院后的误工期为150日，其后续治疗费约需人民币9000元。原告王永生为此次鉴定支付鉴定费1200元。事故发生后，被告李广赏为原告王永生垫付费用10000元，被告鑫丰公司垫付40000元。另查明：河南省2020年人身损害案件赔偿标准，居民服务业为46858元／年，农、林、牧、渔业为47272元／年。原告庭审中提交滑县骨科医院住院陪护证一份，该陪护证显示需陪护2人。原告王永生称倒塌的电线杆为被告联通滑县分公司所有，但未提供证据予以证明，被告联通滑县分公司对此不予认可。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因为劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，原告王永生被倒塌的电线杆砸伤，而电线杆倒塌系由被告张晓杨施工造成，被告李广赏系被告张晓杨的雇主，故对于原告的损失，应由被告李广赏进行赔偿。原告王永生在看见钩机碰到电线并听见有人喊叫时，未采取合理有效的避险措施，仅是往身后推了一步，自身存在一定的过错。结合本案具体情况，酌定原告王永生自负15％的责任，被告李广赏对原告的损失负担85％的责任。被告李广赏与被告鑫丰公司系租赁关系，且根据双方当事人陈述，被告鑫丰公司仅为被告李广赏及张晓杨划定工作范围，不对其进行具体的工作指导，故被告鑫丰公司对原告的损伤不应承担责任。原告诉称倒塌的电线杆系被告联通滑县分公司所有，但未提供证据予以证明，其被告联通滑县分公司对此不予认可，故被告联通公司对原告的损害亦不应承担责任。原告王永生的合理损失有：医疗费26580.72元；医疗器具费1780元；护理费结合原告住院时间及人数，计算为31067.50元〈46858元／年÷365天×（3＋118）天×2人〉；误工费计算为35097.84元〈47272元／年÷365天×（3＋118＋150）天〉；住院伙食补助费为6050元〈（3＋118）天×50元／天〉；营养费为2420元〈（3＋118）天×20元／天〉；鉴定费1200元；后续治疗费9000元；交通费法院酌定为1800元；以上各项合理损失共计114996.06元。因被告李广赏原告的损失负担85％的责任，应为97746.65元，被告李广赏先期垫付的10000元，应予扣除，故被告李广赏应赔偿原告损失的数额为87746.65元（97746.65元-10000元）。被告鑫丰公司为原告垫付的40000元费用，因其未在本案中提出明确的要求，故在本案不予处理，双方可另行解决。原告主张的其他损失，于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、被告李广赏于判决生效后十日内赔偿原告王永生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费等各项损失共计87746.65元；二、驳回原告王永生的其他诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取1350元，由被告李广赏负担900元，原告王永生负担450元。 本院经审理查明，李广赏和张晓杨均未取得操作挖掘机的相关资质。其他查明的事实与一审法院认定的事实一致

一、撤销河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初6650号民事判决； 二、李广赏应于本判决生效后十日内赔偿王永生损失64747.4元； 三、河南省鑫丰建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内赔偿王永生损失248.6元； 四、驳回王永生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2700元，减半收取1350元，由李广赏负担760元，王永生负担590元。二审案件受理费2225元，由李广赏负担1994元，河南省鑫丰建筑工程有限公司负担25元，王永生负担206元。 本判决为终审判决

审判长崔素萍 审判员朱志伟 审判员付文华 二〇二〇年十二月十五日 书记员何瑶

2020-12-31