原告湖北殷祖古建园林工程有限公司（以下简称殷祖古建公司）与被告宝清县文贤文化艺术品有限公司（以下简称文贤公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告湖北殷祖古建园林工程有限公司的委托诉讼代理人柯常发、石义银、曹华，被告宝清县文贤文化艺术品有限公司的委托诉讼代理人戚躬圃、任曙光到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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原告殷祖古建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款1100万元或以评估机构的实际评估结果为准。2.本案担保费、保全费、诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年5月13日，原告和被告签订一份宝清老县署文化街区建设工程施工合同，按合同约定，被告将该工程5300平方米的建筑面积以包干价19195060.56元，承包给原告施工，同时还约定了相关的权利义务。合同签订后，原告随即组织人员进场施工。期间，因被告未能及时给付工程进度款，为此给原告造成巨大的经济损失。在施工中，被告对原设计图纸进行变更，同时增加了地下室，整体建筑面积大大超出了5300平方米。完工后，原告多次要求被告对该工程进行据实结算，被告均以该工程实行包干价为由，不予结算。被告对该工程已实际占有使用。2019年10月21日，原告提交变更、追加诉讼请求申请书，变更诉讼请求：1.将原工程款1100万元变更为13757558.11元；2.被告从原告起诉主张权利之日起（即2019年7月2日）按中国人民银行同期贷款利率以法院调解或者判决结果为基数，计算至被告还清工程款之日止。 被告文贤公司辩称，1.原告陈述部分事实不属实，原告已经不欠被告工程款。宝清老县署文化城项目于2014年8月15日开工建设，在开工前，被告与实际施工人余胜祝初步达成了工程总造价1605万元意向。余胜祝与原告属于挂靠关系。2015年2月7日，被告与余胜祝达成了包括地下室在内总工程款1816万元的合同，因被告认为该工程设计的阀板基础较好，地下部分回填浪费，双方同意后，改建地下车库。被告原法定代表人戚躬圃与原告实际施工人余胜祝签字，签完字后，余胜祝将合同原件拿回原告处盖章，但是余胜祝未将该合同原件返还被告。2.2015年4月，按照宝清住建局的要求，该工程必须经过招标程序，被告告知余胜祝按照总工程款1816万元的价格准备招标材料，被告认为中标价格为1816万元，接到原告起诉状后得知中标价格为1919万元，且不包括地下室。3.被告在施工过程中未对原设计图纸进行更改，总工程款包括地下室部分。4.原告在施工过程中，被告向原告支付了现金14162000元，部分打入原告账户，其余款项均交给了余胜祝，余胜祝出具收款票据。5.被告在施工过程中，有部分工程由被告组织施工，工程款及部分货款由被告代原告支付，总计7818369元，该款应从总工程款中扣减。6.被告欠原告的工程款不到1100万元，应由宝清县人民法院审理。 原告殷祖古建公司当庭出示以下证据： 证据一、原、被告营业执照，证明原、被告基本情况及诉讼主体资格；证据二、中标通知书，证明原告于2015年5月4日被确认为宝清文化艺术品有限公司的宝清老县署文化街区工程的中标人。原告进入该工程施工符合法定程序；证据三、建设工程施工合同，证明2015年5月13日签订合同，建筑面积为5300平方米，包干价格为19195060.56元。证据四、结算总价汇总表及编制说明，证明实际建筑面积为11635.94平方米，包括地下室3313平方米，房产部门测算的5662.34平方米，其余的是门楼五层和增加工程量部分。工程总造价为36618280.94元；证据五、房屋面积汇总表，证明第一层房屋43套，建筑面积2830.02平方米；第二层房屋40套，建筑面积2067.60平方米、第三层房屋19套，建筑面积764.72平方米，共102套测绘面积共5662.34平方米，超出合同面积362.34平方米。地下室车库面积3313.01平方米和老县署门楼建筑面积没有在5662.34平方米之内。证据六、平面图2份及照片8张，证明该工程平面呈现的情况，门楼面积共五层没有计算面积，商铺已实际占有使用，地下室也在使用有车辆停放，上述建筑没有登记在5662.34平方米范围内；证据七、票据复印件，证明担保费19800元。证据八、中标图纸一套；证明原告中标前提交给被告的工程施工，设计图纸。证据九、施工图纸一套，证明原告中标后按设计图纸实际施工。证据十、提交评估机构的图纸材料一套、零星增加工程量部分造价，证明原告增加零星工程量造价658144.50元，增建城门楼工程造价2973660.07元，增建地下车库工程造价5606604.84元；老县暑1-24号楼证明原告建造该工程造价293781.53元；证据十一、工程造价服务合同渐明管（2019）064号评估审理报告，证明该工程总造价为31956368.19元，其中合同内造价为23882469.06元，合同外造价为8073899.13元。证据十二、2014年《安全生产管理责任书》、《授权委托书》，证明原告授权余胜祝为黑龙省宝清文贤文化艺术项目经理，并签订了安全生产责任书，余胜祝是原告公司人员，负责管理项目招标中标和安全施工承建等事宜的事实。证据十三、对公通存收款人回单，证明2015年因余胜祝私自接收工程款，向我公司打款3次计390万元。证据十四、（2019）黑08民终4号《民事调解书》及部分租金结算表、湖北省农村信用社通用凭证、收条，证明因涉案工程租用献县中方建筑器材厂诉殷祖古建公司租赁合同纠纷一案，殷祖古建公司是涉案工程的被告，调解支付62万元的事实，原告是生效判决调解涉案工程的主体。证据十五、两份余胜祝笔录，证明原告委托工程项目经理余胜祝洽谈涉案工程全过程，合同、施工、竣工，以及工程投资资金的组成和被告支付工程款、垫资材料款、代建工程项目等与案件有关的事实。证据十六、被告变更企业股东、市场监管局登记资料，证明被告诉讼立案后，变更法定代表人及占股股份，被告不愿意承担债务和诉讼风险。 被告文贤公司质证意见，对证据一无异议；对证据二真实性无异议，对证明问题有异议，老县署文化项目在2014年8月15日就已经开工建设了，并不是原告主张的中标后进行施工，在施工过程中宝清住建局要求该项目必须走招标程序，因此双方在宝清住建局进行了招标程序，该证据不能证明原告是在中标后进行的施工。对证据三合同中被告的公章真实性无异议，但法定代表人戚躬圃签字不是本人签字，该合同也是按照宝清住建局要求走招标程序时签订的，当时被告告知余胜祝按照之前合同总价款1816万元准备材料，但余胜祝违背诚实信用原则篡改合同金额，将总造价更改为1919万元。对证据四真实性、合法性、关联性均有异议，该证据属于原告单方制作，不具有客观性，双方在施工过程中形成了两份合同，一份是2015年2月7日由原告实际施工人余胜祝与被告签订的施工合同总造价1816万元，另外一份是2015年5月13日在住建局走招标程序时签订的施工合同，总造价1919万元，因此无论最终法院采信哪份合同都并不应对施工总造价重新进行测算和鉴定。对证据五真实性无异议，但与本案无关联性，双方签订是大包干合同，所有施工项目均包含在内，与房屋面积无关。对证据六平面图2份属于原告单方制作没有证明力，老县署照片6张与本案无关联性，地下车库2张照片不能证明是老县署文化城地下车库。对证据七担保费应由原告自行承担。原告申请保全应提供担保物，应由原告自行承担。对证据八、九、十，三份施工图纸真实性没有异议，但原告提交的图纸不全面，应当还有水暖、电照、消防等图纸没有提供，原告实际施工时就是按照施工图纸进行施工，施工图纸注明实际是2014年9月，从施工图纸中明确可以看出有地下室的平面图，有门窗设计的图纸，因此地下室和门窗工程均属于原告施工范围，对原告提供的中标图纸有异议，双方签订中标合同时间是2015年5月13日，原告施工时间是2014年8月，先施工后签定的中标合同，原告的三份中标图纸中有一张地下室补充予以剔除，其目的证明被告变更了图纸，从而达到地下室属于新增加项目的目的。对证据十一有异议，该评估报告属于原告单方委托进行评估，没有法律效力，第一次开庭被告提供施工合同工程总造价为1816万元，原告方提供了一份施工合同工程总造价为1919万元，因此无论采信哪份合同工程总造价都是固定的，因此本案中不应对工程总造价进行评估，即使双方对于部分工程有异议，也应在法院的主持下由双方共同选择鉴定机构对有争议部分进行评估，请法庭不予采信该证据。对证据十二真实性有异议，该证据加盖原告公章，是否真实应当由余胜祝出庭进行确认。对证据十三真实性无异议，对关联性有异议。余胜祝不是本案当事人，余胜祝给原告打款是余胜祝与原告形成的法律关系，与本案无关联性。对证据十四真实性无异议，对关联性有异议。该调解书是原告与其他人的发生的经济纠纷与本案无关联性。对证据十五真实性有异议，无法确定是否是余胜祝亲笔签字，是否是真实意思表示。对证据十六真实性无异议，与本案无关联性。被告更换法人及投资人属于被告内部管理问题与本案双方争议事实无关联性 被告文贤公司当庭出示以下证据： 证据一、建设工程承包施工合同1份（复印件），证明：经过被告与原告的项目负责人余胜祝协商，最终确定包括地下室在内的宝清老县署文化街区（1-24）＃楼总承包工程款的价格为1816万元；证据二、余胜祝出具借据58张复印件，黑龙江省农村信用社电汇凭证3份，证明：2014年9月10日至2017年1月18日期间，被告向原告支付工程款14162000元；证据三、原告与宝清鸿运建材有限公司之间工程决算书（2份）、工程决算表（2份）、三合院、老县署对账单（2份）、宝清鸿运建材有限公司营业执照、结算证明、刘万库、陈皓身份证复印件、借据、收据各1份、黑龙江省农村信用社进账单，证明：被告为原告向宝清鸿运建材有限公司垫付商砼费用2489700元。证据四、施工承包协议书、增加项目明细表、宝清大伟水暖商店营业执照、结算证明、石磊身份证复印件各1份、借据3份，证明：被告为原告向宝清大伟水暖商店垫付水暖工程项目费用464400元。证据五、消防工程施工合同、增加项目明细表、延边龙河消防安装有限公司佳木斯分公司营业执照、张亚新身份证复印件各1份、借据4份，证明：被告为原告向延边龙河消防安装有限公司佳木斯分公司垫付消防工程项目费用445000元。证据六、电气施工合同、补充协议、老县署电气工程前期预埋情况说明、老县署文化街区电气工程项目外增加明细表各1份、分部分项工程投标报价表3份、定额措施项目投标报价表、安全文明施工费报价表、规费、税金报价表、主要材料价格报价表、承装（修、试）电力设施许可证，戴刚身份证复印件、结算证明各1份，证明：被告为原告向宝清第一建筑公司电气安装分公司垫付电气工程项目费用1297920元；证据七、实木保温门窗订货合同、门窗结算明细、黑龙江农村信用社电汇凭证、收据、借据各1份、进账单2份，证明：被告为原告向宝清陈氏木业加工厂垫付门窗工程项目费用2696419元；证据八、收据7份、黑龙江省农村信用社存／取款凭条1份，证明：被告为原告向哈尔滨市阿城区宏伟仿古瓦厂垫付仿古青砖费用308150元；证据九、辽宁增值税普通发票2张，证明被告为原告向沈阳浩松陶瓷有限公司垫付瓷砖费用116780元；证据十、建筑施工图纸缩印复印件三张，证明2014年9月制成的设计施工图纸中已经有地下室的设计，被告在施工过程中并没有改变设计。图纸在宝清质量安全站备案。当庭提交图纸原件。证据十一、合同书1份（复印件），证明2014年9月4日，余胜祝将老县署文化街区地下车库的防水、保温、砌砖工程承包给了于海文施工，承包方式为包工包料，承包价格为26万元；双方在2015年5月13日签订《建设工程施工合同》前，就已经开始建地下车库，地下车库不属于增加的项目，属于原告大包范围内的施工项目。证据十二、建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、国有土地使用权证、房屋销售许可证，证明被告开发的宝清老县署文化街区项目取得了相应的证书。证据十三、宝清合力房产测绘服务有限公司证明1份，证明原告开发的宝清老县署文化街区项目经过现场实地测量，总建筑面积为5662.34平方米。证据十四、宝清老县署文化街区项目消防、给水、排水施工图纸1套，证明宝清老县署文化街区项目消防项目属于原告的施工范围，由被告实际施工。证据十五、投标文件1份，证明宝清老县署文化街区项目其它装饰安装，原告没有施工，其中1-6号楼的花费费用48353.37元，7-17号楼的花费37330.74元，8-24号楼花费59732.1元，以上合计145416.21元，该笔费用应当从总工程款中予以扣除，招标文件中体现了门窗制作安装工程及消防工程均属于原告的施工范围。证据十六、黑龙江省农村信用社电汇凭证两张2016年6月21日57983.00元、2016年6月24日38797.00元，证明原告通过电汇方式给付瓷砖款电汇共计96780元，现金给付2万元，合计116780元这份证据是对第一次开庭证据九的补充。 原告殷祖古建公司质证意见，对证据一真实性、合法性、关联性均有异议，是被告与余胜祝个人行为，与我们公司无关，提交的是复印件没有原件，不能证明原告所要证明的问题。对证据二汇到我们公司账户的钱我们都认可，没有汇到我公司账户的我们都不认可。对证据三真实性、合法性、关联性均有异议，2014年我没有开工不存在结算问题，我们是2015年开工的。我们没有委托被告代为支付该款项。老县署是分三个工程段，我们是做古建筑部分，另外还有老县署维修是其他人做的，广场也是其他人做的，我们当时没有开工不存在这笔费用。对证据四真实性、合法性、关联性均有异议，水暖工程不在我们工程合同范围内，我们没有做水暖工程，被告与宝清大伟水暖商店签订的合同与我们没有关系。对证据五、六、七、八、九真实性、合法性、关联性均有异议，大包干是古建部分，并不是所有项目都包括里面，我们包干内容只是古建部分5300平方米，包干款1919万元，我们承包范围的我们自己做，不需要找其他人做。被告找人施工部分就应承担费用，与我公司无关。对证据十真实性、合法性、关联性均有异议，图纸没有在建筑部门备案，我们到宝清不动产中心询问没有备案，当时备案是不能超过5300多平方米，所以就没有备案，这个工程总共有七套图纸，最后是用的第七套图纸进行的施工，我们总建筑面积包括地下室、房屋、门楼一共超过1万平方米，超出了5300平方米的底线。对证据十一2014年9月10日合同书中余胜祝签字无异议，合同上没有我公司签章，这个是招标之前的合同，已经被中标以后的合同代替了，这个合同是无效废止的合同。对证据十二的五证无异议。对证据十三房产测绘服务有限公司出具2019年10月28日证明真实性及证明目的有异议，证明老县暑房屋图纸编号与统计表的编号是一致的，但统计表有十四户没有平方面积。对证据十四真实性、合法性、关联性均有异议，但不知道是哪一套图纸，本案图纸有七套，证明目的被告施工无异议，但不是原告中标合同项目范围内，因为消防没有资质，我们不能承接。对证据十五真实性需要回去核实。对证明目的有异议，投标文件不是中标文件，投标是整个工程预算，中标文件才是本案工程范围结算的依据，投标文件是按照图纸整个计算的标的，不是施工合同的标的，工程项目不能以投标为依据。对证据十六补充证据两份电汇凭证真实性无异议。 经本院组织双方当事人进行证据交换和质证，本院认定事实如下： 2014年12月2日，宝清城乡规划局给本案被告宝清文贤文化艺术品有限公司颁发了《建设用地规划许可证》，载明：用地单位为宝清文贤文化艺术品有限公司，用地项目名称为宝清老县署文化街区，用地性质商业用地，用地面积3441.6平方米，建设规模5300平方米；2014年12月4日，宝清城乡规划局给被告宝清文贤文化艺术品有限公司颁发了《建设工程规划许可证》，载明：建设单位为宝清文贤文化艺术品有限公司，建设项目为宝清老县署文化街区工程项目，建设规模5300平方米。 在案涉工程未颁发《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》之前，案外人余胜祝（实际施工负责人）于2014年8月份对涉案工程进行了基础工程施工。2014年9月10日，余胜祝以原告殷祖古建公司名义与案外人于海文签订《合同书》，约定：将老县署文化街区地下车库外防水、保温、砌砖工程分包给于海文施工，承包方式为包工包料，承包价格为26万元，余胜祝、于海文在合同尾部签字确认。 2015年2月7日，余胜祝以原告殷祖古建公司的名义与被告文贤公司签订了《建设工程承包施工合同》，内容载明：工程名称宝清老县署文化街区，工程地宝清第五小学道南，工程内容为土建部分全部内容，古建部分全部内容。工程承包范围宝清老县署文化街区土建、古建全部工程和材料采购。合同工期自2015年4月10日至2015年10月1日止。工程质量验收为合格标准，按图及国家建筑规范要求施工。合同价款为总造价1816万元。原告殷祖古建公司提供的所有施工机械设备必须符合施工要求和国家及行业安全使用要求，否则被告文贤公司现场施工人员有权拒绝其设备进场。殷祖古建公司前期投资的工程款，经文贤公司或有资质的第三方核算确定后，自2015年开工之日起，分四个月逐渐返还。文贤公司确保殷祖古建公司利润100万元，若利润不足将补齐到100万元。文贤公司每月按工程进度的80%拨付工程款，一次性验收合格后给付殷祖古建公司15%工程款，剩余5%作为质量保证金。工程验收后一年内无质量问题，剩余5%工程款全部支付给殷祖古建公司。余胜祝、戚躬圃在合同尾部签字，宝清文贤文化艺术品有限公司盖章。 2015年4月30日宝清建设工程招标投标管理办公室通知原告殷祖古建公司参加招标，于2015年5月4日通知殷祖古建公司为宝清文化艺术品有限公司的宝清老县署文化街区工程的中标人，中标合同总价格19195060.56元。 2015年5月13日，原告殷祖古建公司（承包人）与被告文贤公司（发包人）签订了《建设工程承包施工合同》内容：永久工程面积5300平方米，永久占地面积3441.6平方米，缺陷责任期期限24个月。合同文件的优先解释顺序为1.合同协议书；2.中标通知书；3.投标函及投标函附录；4.专用合同条款；5.通用合同条款；6.技术标准和要求；7.图纸；8.已标价工程量清单；9.其他合同文件。合同协议书内容，文贤公司为建设宝清老县署文化街区，已接受殷祖古建公司提出的承担该工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。工程名称宝清老县署文化街区，承包范围：招标工程施工图纸的工程量清单包括的全部内容。工程内容：框架结构、建筑面积5300平方米，二层（局部三层），总工期134天，自2015年5月20日至2015年10月1日止。该工程质量达到国家施工验收规范及国家建筑工程施工质量验收统一标准。合同形式为固定总价，合同价款为人民币19195060.56元。戚躬圃、余胜祝在合同尾部签字，文贤公司、殷祖古建公司加盖公章。该合同已在宝清住房和城乡建设局备案。 原告殷祖古建公司庭审陈述称案涉工程全部由余胜祝负责施工及管理，并于2015年9月10日全部完工。之后，撤离案涉工程现场。 被告文贤公司提出已经共计给付实际施工人余胜祝案涉工程款18198810.09元，其中汇款及现金14162000元，其他方式给付4036810.09元（包括水电费1534860.09元，仿古砖费用303250元，商混费用2198700元）。原告殷祖古建公司认可已经收到被告给付的工程款和代付工程材料款及代建工程共计18198810.09元。 本案审理期间，原告殷祖古建公司提交其自行委托浙江明业项目管理有限公司于2019年10月8日作出的，渐明管（2019）064号《建设工程造价咨询评估审计报告》，主要内容为，项目名称为宝清老县署文化街区工程，总造价为31956368.19元，其中合同内造价为23882469.06元，合同外造价为8073899.13元。被告文贤公司对该评估审计报告不认可，当庭提出申请，要求对老县暑文化街建设项目中制作安装门窗、消防工程费用、超出工程量进行司法鉴定，原告殷祖古建公司当庭拒绝对超出工程量进行司法鉴定。经本院释明，原告殷祖古建公司仍然不同意对超出工程量进行司法鉴定。 被告文贤公司提出依据双方签订的2015年5月13日《建设工程施工合同》内容载明的原告承包范围为招标工程施工图纸工程清单全部内容，包括制作安装门窗项目、消防工程。因原告对此部分未施工，被告文贤公司自行施工完成制作安装门窗项目、消防工程，该工程实际是2016年12月份竣工。被告文贤公司称支付消防工程款445000元，支付制作安装门窗工程款2699419元。 2019年10月28日宝清合力房产测绘服务有限公司对宝清老县署文化街区项目经过现场实地测量，确认案涉工程地上总建筑面积为5662.34平方米，超出设计面积362.34平方米。关于原告殷祖古建公司提出地下工程施工量及工程款的问题，在本案审理期间，法庭多次要求原告通知案涉工程的实际施工负责人余胜祝到庭说明情况，但余胜祝始终未到庭，被告称是与余胜祝达成的施工协议，并且余胜祝是实际施工人，案涉地下工程应与余胜祝结算。 另查，案涉工程现已投入使用，部分房屋已对外销售。工程完工后，双方未进行工程竣工结算。 再查，案涉工程于2015年6月5日取得《建筑工程施工许可证》、2016年5月30日取得《国有土地使用权证》、2016年8月30日取得《商品房预售许可证》

一、被告宝清县文贤文化艺术品有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告湖北殷祖古建园林工程有限公司合同约定内建筑面积工程款人民币996250.47元； 二、被告宝清县文贤文化艺术品有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告湖北殷祖古建园林工程有限公司超出合同约定工程建筑面积（362.34平方米）工程款人民币1312395.48元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25269.18元、诉讼保全申请费5000元，共计30269.18元，由被告宝清县文贤文化艺术品有限公司负担。原告湖北殷祖古建园林工程有限公司预交的案件受理费87800元予以退还。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院

审判长王永春 审判员霍拓 审判员杨志超 二〇一九年十二月二十日 书记员乔思婷

2020-12-31