上诉人徐箭因与被上诉人姚安县欣宇通讯（以下简称欣宇通讯），原审第三人中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司（以下简称移动公司楚雄分公司）合同纠纷一案，不服云南省姚安县人民法院（2019）云2325民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐箭的委托诉讼代理人李红梅、谭阳，原审第三人移动公司楚雄分公司的委托诉讼代理人罗春露到庭参加诉讼，被上诉人欣宇通讯经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结

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徐箭上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误，且审理程序违法，导致判决错误。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，存在大量遗漏认定的事实。遗漏认定彭潘军在与上诉人协商签订《商铺转让协议》时，隐瞒了对上诉人履行合同存在实质影响的重大事实，直接侵犯了上诉人的承租权和经营权，使上诉人利益受损。首先，被上诉人隐瞒了其无权转租的事实。依据被上诉人与第三人签订《自建他营合作协议》的约定，彭潘军向上诉人转租属于违约行为，第三人据此有权单方解除合同并要求其支付违约金。其次，被上诉人隐瞒了其超期出租的事实，即彭潘军明知其与第三人签订的《自建他营合作协议》约定的授权期限为2018年4月1日至2020年11月30日，恶意与上诉人签订合同期限为2018年7月5日至2021年1月4日的《商铺转让协议》，直接侵害上诉人的承租权和经营权。最后，彭潘军隐瞒了商铺经营期间存在考核业务数的要求，且在其自营期间因未完成业务考核量，拖欠第三人考核管理费15526元，直至与上诉人签订《商铺转让协议》时仍未清缴。依据彭潘军与第三人签订《自建他营合作协议》的约定，欠款达5000元时，第三人就享有单方解除权，严重的还有权关停被上诉人的业务工号，停发业务佣金，说明彭潘军出让商铺时，该租赁物继续经营存在法律风险。彭潘军刻意隐瞒上述重大事实，直接影响上诉人有偿受让商铺后实际享有的承租权和经营权。作为正常人，从保障自己经营安全的角度出发，在得知上述真实情况后，必然会拒绝签订《商铺转让协议》。《商铺转让协议》内容均未涉及租期内存在业务考核量的要求及未完成考核将要面临的处罚后果，彭潘军一直称其与第三人签订的《自建他营合作协议》丢失，未将该协议及附件交给上诉人查看。故上述客观事实反映上诉人在与被上诉人签订《商铺转让协议》时，对其与第三人签订的《自建他营合作协议》中明确其无权转租、授权期限、存在业务考核量等内容完全不知情，彭潘军也并未如实告知上诉人，被上诉人主观上有恶意，自身存在重大过错。二、一审判决主观臆断案件事实，错误适用法律。首先，一审主观臆断上诉人知道或应当知道商铺经营期间有明确考核任务量的要求，并以此将第三人收回商铺的全部责任归于上诉人承担，即将被上诉人与第三人关于《自建他营合作协议》中未完成考核任务导致经济损失的责任强加于上诉人一方，违背案件客观事实，归责显然错误，同时还严重违背了合同相对性原则，属于错误适用法律。此外，上诉人作为实际承租人在向被上诉人支付包括履约保证金、基础管理费等相关转让费用合计188700元后，应当享有的是租赁期2.5年内完整、合法的承租收益权利。一审法院在认定上述事实后，以上诉人占用商铺为名判决上诉人在2018年7月5日至2021年1月4日合法租赁期间，再次向被上诉人支付2019年5月至9月期间的商铺租金，该判项缺乏依据。纵观被上诉人签订及履行协议全过程，先在签订协议过程中恶意隐瞒直接影响上诉人合法承租权的重要事实，后又在上诉人完全不知情的情形下擅自与第三人达成民事调解，解除《自建他营合作协议》并限期交还商铺。被上诉人这一系列的违约行为，导致上诉人在合法租期内被迫向第三人腾房，严重侵害上诉人的实际承租权和经营权，导致上诉人遭受重大经济损失。依据《合同法》第一百一十三条之规定，基于被上诉人重大过错实施的违约行为，上诉人主张与被上诉人解除《商铺转让协议》，并要求其承担违约责任和赔偿包括剩余租期内的残值等经济损失于法有据，应当得到支持。三、一审程序严重违法，请求予以纠正。一审对另查明部分“1.自欣宇通讯经营以来……欣宇通讯2018年二季度、三季度、四季度以及2019年一季度、二季度案（4-5月）欠缴的考核管理费分别是：15526元……”的事实认定缺乏依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款之规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。故一审法院审理程序严重违法，实体判决不公。庭审中，徐箭明确其上诉请求为：维持原判第一项，撤销原判第二至五项，改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。 欣宇通讯未向本院作答辩。 移动公司楚雄分公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 徐箭向一审法院起诉请求：一、判令解除徐箭与欣宇通讯于2018年7月4日签订的《商铺转让协议》；二、判令欣宇通讯承担合同违约金31835.2元；三、判令欣宇通讯赔偿徐箭各项经济损失138182元；四、诉讼费由欣宇通讯承担。徐箭在举证期限内变更诉讼请求第三项为：判令欣宇通讯赔偿徐箭各项经济损失216004.64元。 欣宇通讯向一审法院反诉请求：一、判令徐箭向欣宇通讯赔偿经济损失86793.22元；二、判令徐箭向欣宇通讯支付租金24980元（自2019年9月30日起至2019年11月30日止），并支付自2019年12月1日起至房屋实际交还之日止按12490元／月计算的租金；三、判令徐箭承担本案诉讼费用。 一审判决认定事实：2018年4月3日，移动公司楚雄分公司作为甲方与乙方欣宇通讯（负责人彭潘军）签订《自建他营合作协议》（合同编号：ＣＸＱＤ姚20180095），双方约定：移动公司楚雄分公司授予欣宇通讯代理商资质，欣宇通讯代理移动公司楚雄分公司业务、销售移动公司楚雄分公司产品。授权期限自2018年4月1日至2020年11月30日止。欣宇通讯应向移动公司楚雄分公司支付履约保证金34000.00元、基础管理费26645.00元／年。双方约定在授权期限内，移动公司楚雄分公司依据欣宇通讯的任务量完成情况按〔季度〕对其进行考核，约定了具体的考核标准，并可根据考核结果对欣宇通讯每季度应缴纳的考核管理费进行减免。如欣宇通讯未按协议约定支付相关费用，每延迟1天，欣宇通讯应按应付款项2%的标准向移动公司楚雄分公司支付违约金，违约金累计超过5000元的，移动公司楚雄分公司有权解除本协议并不承担违约责任。《自建他营合作协议》签订后，彭潘军向移动公司楚雄分公司交纳了履约保证金34000.00元。2018年7月4日，欣宇通讯经营者彭潘军与徐箭签订《商铺转让协议》，双方约定：彭潘军将姚安县西正街27号商铺欣宇通讯店的移动业务、店内货物和基本设备有偿转让给徐箭，转让期限为2.5年（2018年7月5日起算）。该《商铺转让协议》约定转让费用（包括商铺、铺面装饰装修、手机配件及设施设备）94100元、移动公司基础管理费35000元、移动公司考核金现交按铺面租金20%计29976元，合计159076元。该《商铺转让协议》还约定：1.彭潘军保证徐箭同等享有彭潘军与云南移动姚安公司签订的原商铺租赁合同中享有的全部权利义务。2.徐箭受让该商铺前所有的债权、债务均由彭潘军负责，受让后的一切经营行为及产生的债权、债务由徐箭负责。3.徐箭保证在转让商铺内的所有活动，不违反云南移动姚安公司业务约定。4.双方如有违约按照合同款20%承担违约责任。《商铺转让协议》签订后，徐箭共计向彭潘军支付了188700元，其中含移动公司楚雄分公司履约保证金34000元，彭潘军将移动公司楚雄分公司出具的保证金收据交由徐箭收持。徐箭接手欣宇通讯以来均独立经营，自负盈亏，2018年9月-2019年1月共领取移动公司楚雄分公司发放的业务酬金16457.75元。同时查明，2019年8月20日，移动公司楚雄分公司以欣宇通讯欠缴考核管理费为由，向楚雄市人民法院提起诉讼，请求解除《自建他营合作协议》并赔偿损失。经楚雄市人民法院调解，双方达成调解协议：1.解除移动公司楚雄分公司与欣宇通讯签订的《自建他营合作协议》；2.欣宇通讯于2019年9月29日前将姚安县西正街27号房屋交还移动公司楚雄分公司，若到期未交还，欣宇通讯应支付自2019年9月30日起至房屋实际交还为止按12490元／月计算租金；3.欣宇通讯支付移动公司楚雄分公司各项费用86793.22元。调解协议签订后，彭潘军向移动公司楚雄分公司支付了86793.22元。由于未能如期交还房屋，移动公司楚雄分公司向楚雄市人民法院申请强制腾房。另查明如下事实：1.自欣宇通讯经营以来，一直未能完成移动公司楚雄分公司的考核任务，经移动公司楚雄分公司核算，欣宇通讯2018年二季度、三季度、四季度以及2019年一季度、二季度（4-5月）欠缴的考核管理费分别为：15526元、18535元、18774元、21031元、3842元。2.徐箭经营的店铺自2019年5月10日其被第三人关停业务工号，其未领取2019年2-5月的业务酬金为13119.78元。3.徐箭在经营欣宇通讯店之前，具有从事通讯业务店铺的经验；4.2018年9月26日徐箭之妻李红梅向第三人出具《承诺书》，明确告知第三人其已于2018年7月1日起接手该店所有业务，并对欣宇通讯店内出现“专营不专”的行为做出整改承诺；5.徐箭与彭潘军庭审中均同意解除双方2018年7月4日签订的《商铺转让协议》。 一审法院归纳的争议焦点为：徐箭、欣宇通讯因《商铺转让协议》被解除的经济损失应如何承担。一审法院认为，徐箭和欣宇通讯均认为2018年7月4日签订的《商铺转让协议》已经无法履行，同意解除该合同，但对于导致该合同解除的原因以及合同解除后的损失承担问题持不同意见。对此，一审认为，导致《商铺转让协议》被解除系欣宇通讯自经营以来，均未能完成第三人的考核指标，并且也未向第三人交纳考核管理费等原因导致。徐箭认为彭潘军在与其签订《商铺转让协议》时未向其告知第三人的任务考核目标以及考核管理费的缴费标准，其不应当承担第三人的考核任务及考核管理费。但根据《商铺转让协议》中关于“彭潘军保证徐箭同等享有彭潘军与云南移动姚安公司签订的原商铺租赁合同中享有的全部权利与义务。”“徐箭受让该商铺前所有的债权、债务均由彭潘军负责，受让后的一切经营行为及产生的债权、债务由徐箭负责。”“徐箭保证在转让商铺内的所有活动，不违反云南移动姚安公司业务约定。”等内容已经明确表明经营欣宇通讯期间，需要履行与第三人原合同中的相应义务，商铺内的所有活动也不得违反第三人的业务约定。虽然该约定没有具体明确考核标准和管理费交纳标准，但徐箭作为成年人，在签署合同时理应对合同载明的内容进行审查核实，并且徐箭自接手经营欣宇通讯店以来，均独立经营、自负盈亏，在第三人到店日常巡查期间，徐箭妻子李红梅已明确告知第三人其已于2018年7月1日起接手该店所有业务，第三人的业务员在此期间也与徐箭直接联系，并且在接手欣宇通讯店之前，徐箭具有经营同类通讯店铺的经验，因此徐箭在接手欣宇通讯店以后，有充分条件对第三人的考核任务等经营要求进行了解和知悉；另一方面，徐箭经营欣宇通讯期间，第三人每月发放的业务酬金均由徐箭领取，彭潘军在欣宇通讯店转让后已未实际控制该店铺，未对欣宇通讯享有其他权利，故根据合同权利义务对等原则，第三人的考核任务也应由欣宇通讯的实际经营者徐箭完成。综合以上事实，一审认为《商铺转让协议》被解除系徐箭未能完成第三人的考核指标，未向第三人交纳考核管理费的原因所致，徐箭的行为已构成违约，应自行承担《商铺转让协议》被解除的损失并将姚安县西正街27号欣宇通讯店铺面归还欣宇通讯。徐箭要求欣宇通讯承担违约责任和赔偿损失的诉讼请求，不予支持。关于欣宇通讯的损失如何确定的问题。一、如前所述，第三人的考核管理费应由徐箭交纳，但只应交纳徐箭实际经营期间，即2018年三季度、四季度和2019年一季度、二季度（4-5月）的考核管理费，经第三人核算，该期间的考核管理费总额为62182元，扣除徐箭交纳的履约保证金34000元和2019年2月至5月未发放的业务酬金13119.78元，徐箭实际还应支付15062.22元。二、关于欣宇通讯主张商铺租金的问题，欣宇通讯主张应按照其与第三人调解协议约定的12490元／月计算商铺租金。调解协议系双方当事人协商一致的结果，不能直接约束调解协议以外的其他人，欣宇通讯以其与第三人达成调解一致的12490元／月商铺租金作为损失要求徐箭承担有失公平，并且《自建他营合作协议》《商铺转让协议》均未约定商铺租金，参照《商铺转让协议》第六条补充条款第1项“云南移动姚安分公司考核金现交按铺面租金20%计29976元”以《商铺转让协议》期限2.5年计算为4996元／月。据此，徐箭应承担2019年5月至9月的商铺租金为24980元。自2019年9月30日起至商铺实际交还之日止的租金，因欣宇通讯未提交证据证明已实际开支该费用，故对欣宇通讯主张的自2019年9月30日起至商铺实际交还之日止的租金不予支持。综上所述，徐箭的诉讼请求不能成立，不予支持；欣宇通讯的反诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条第（二）项、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条之规定，判决：一、解除徐箭与姚安县欣宇通讯（经营者：彭潘军）2018年7月4日签订的《商铺转让协议》；二、由徐箭于判决生效后十五日内赔偿姚安县欣宇通讯（经营者：彭潘军）经济损失40042.22元；三、由徐箭于判决生效后十五日内将位于姚安县西正街27号商铺退还姚安县欣宇通讯（经营者：彭潘军）；四、驳回徐箭的其他诉讼请求；五、驳回姚安县欣宇通讯（经营者：彭潘军）的其他反诉请求。本诉案件受理费3700元，由徐箭负担（已交）；反诉案件受理费2535元，由徐箭负担1141元（未交），姚安县欣宇通讯（经营者：彭潘军）负担1394元（已交）。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人徐箭提出以下异议：1.认为“2019年8月20日，移动公司楚雄分公司以欣宇通讯欠缴考核管理费为由，向楚雄市人民法院提起诉讼，请求解除《自建他营合作协议》并赔偿损失。”不准确，起诉理由还包含转租行为；2.认为“另查明如下事实：1.自欣宇通讯经营以来，一直未能完成移动公司楚雄分公司的考核任务，经移动公司楚雄分公司核算，欣宇通讯2018年二季度、三季度、四季度以及2019年一季度、二季度（4-5月）欠缴的考核管理费分别为：15526元、18535元、18774元、21031元、3842元。4.2018年9月26日徐箭之妻李红梅向第三人出具《承诺书》，明确告知第三人其已于2018年7月1日起接手该店所有业务，并对欣宇通讯店内出现‘专营不专’的行为做出整改承诺”事实中第一点没有相应的证据证明，第四点的承诺书是明确李红梅是该店的店长，而不是以承租人的身份接手该店业务。并认为遗漏认定以下事实：1.签订《自建他营合作协议》的同时，还有合同附件2中第一部分第8条和第三部分的内容；2.被上诉人欣宇通讯的经营者彭潘军违反其与第三人签订《自建他营合作协议》约定禁止转租的事实；3.被上诉人欣宇通讯的经营者彭潘军与上诉人签订《商铺转让协议》约定的租期超出了其与第三人签订《自建他营合作协议》授权的期限，存在恶意转租的情形；4.被上诉人欣宇通讯的经营者彭潘军在向上诉人转租之前已经拖欠第三人考核管理费的事实。对一审认定的其余事实无异议。原审第三人移动公司楚雄分公司对一审判决认定的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 对上诉人徐箭提出异议以及认为一审遗漏认定的事实，本院认为，异议1，有欣宇通讯与移动公司楚雄分公司签订的《自建他营合作协议》约定，以及移动公司楚雄分公司起诉欣宇通讯解除《自建他营合作协议》的民事起诉状及该公司在庭审中的陈述证实，应予确认。异议2中的第一点事实有经一审举证、质证、认证的彭潘军与徐箭的微信聊天记录截图和移动公司楚雄分公司起诉欣宇通讯解除《自建他营合作协议》的民事起诉状及该公司在庭审中的陈述证实，且与上诉人徐箭在上诉状中主张的彭潘军自营期间因未完成业务考核量，拖欠第三人考核管理费15526元的事实能够相互印证，一审法院认定该部分事实并无不当；第四点事实有上诉人徐箭的妻子李红梅签字确认的《承诺书》证实，一审法院认定该部分事实并无不当。徐箭认为一审遗漏认定的第一点事实与本案的判处无关联性，一审法院未认定并无不当；第四点事实一审法院已予以认定；第二、三点事实有欣宇通讯与移动公司楚雄分公司签订的《自建他营合作协议》以及移动公司楚雄分公司起诉欣宇通讯解除《自建他营合作协议》的民事起诉状证实，且与本案的判处相关，一审法院未认定不当，本院予以确认。 根据在案证据，二审另查明，欣宇通讯与移动公司楚雄分公司签订《自建他营合作协议》第二条合作方式2.5约定“乙方有下列情况之一的，甲方可以终止合同，收回渠道经营权：（1）乙方未经甲方许可擅自将渠道转租、转让或转借；……”第三条授权范围3.5.1约定“乙方不得有偿或无偿的以任何形式将本协议项下的代理经营权转让给任何第三方或转授权给任何第三方，并不得与任何第三方共同行使本协议项下的代理经营权，不得发展任何形式的下级代理商。”4.2.3约定“乙方应根据甲方要求在规定时间内向甲方缴纳管理费，未在规定时间完成管理费缴纳的，甲方有权关停乙方工号并停发服务费，甲方有权扣减乙方相应业务服务费，出现连续两次以上未按时缴纳管理费的，甲方有权单方解除本协议。”第七条违约责任7.3约定“乙方违反本协议约定，有下列情形之一的，甲方有权不退还乙方履约保证金，并有权要求乙方支付违约金10000元，因违约行为导致的法律责任均由乙方承担，同时，甲方有权随时解除本协议：……（11）乙方有偿或无偿地以任何形式将本协议项下的代理权转让给任何第三方或授权给任何第三方，与任何第三方共同行使本协议项下的代理权，发展任何形式的下级代理商的；……”第十二条协议的转让和终止12.2约定“未经对方书面同意，任何一方不得将本协议中的任何权利义务转让给第三方。” 2020年6月10日，经楚雄市人民法院强制执行，涉案房屋姚安县西正街27号商铺已交于移动公司楚雄分公司管理控制。 归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：欣宇通讯和徐箭在履行《商铺转让协议》中是否存在违约行为，欣宇通讯是否应当向徐箭支付违约金和赔偿经济损失，徐箭是否应当向欣宇通讯赔偿经济损失

一、维持云南省姚安县人民法院（2019）云2325民初917号民事判决第一项； 二、撤销云南省姚安县人民法院（2019）云2325民初917号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项； 三、驳回徐箭的其他诉讼请求； 四、驳回姚安县欣宇通讯的反诉请求。 一审本诉案件受理费3700元，由徐箭负担（已交），反诉案件受理费2535元，由姚安县欣宇通讯（经营者彭潘军）负担（已交）；二审案件受理费5618元，由徐箭负担4577元（已交），姚安县欣宇通讯（经营者彭潘军）负担1041元（未交）。公告费600元，由徐箭负担。 本判决为终审判决

审判长陈翠连 审判员龚艳波 审判员李发连 二〇二〇年十二月十七日 书记员张潇予

2020-12-31