上诉人韦艺新因与被上诉人桂建电力工程有限公司（以下简称桂建公司）、一审被告吴琼、莫琦、张志网及一审第三人桂建电力工程有限公司南宁第一分公司（以下简称桂建南宁第一分公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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韦艺新上诉请求：撤销北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初390号民事判决，依法改判驳回桂建公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，故意偏袒一方当事人，对上诉人极不公平。（一）桂建公司在一审起诉状中对于2018年3月17日、3月26日桂建南宁分公司分别与广西奥鸿电气科技有限公司（以下简称奥鸿公司）、南宁市苏凡电气有限公司（以下简称苏凡公司）之间签订的《配电产品买卖合同》及证据目录中的陈述均构成自认，上述自认事实证明了桂建南宁第一分公司系案涉买卖合同的当事人，韦艺新与案涉买卖合同没有法律上的利害关系，不是合同的当事人，故其对案涉买卖合同不应承当责任；（二）一审庭审中已查明张志网是以个人的名义向桂建公司转账即交纳承包经营桂建南宁第一分公司管理费，是张志网、莫琦以桂建南宁第一分公司的名义对外签订承包合同支付货款，此二人参与一切经营活动，韦艺新并没有参与其中，因此案涉《分公司合作合同》的责任主体应为桂建公司和张志网、莫琦。韦艺新与桂建南宁第一分公司没有法律上的关联性，不应承担支付管理费的义务，因而也不承担《产品购销合同》所产生的付款责任，应由张志网、莫琦对桂建公司承担责任；（三）一审法院遗漏了基础事实：根据桂建公司一审提交的证据《和解协议书》中明确自认系因桂建南宁第一分公司无力承担上述债务，由桂建公司代为履行义务，该事实表明了案涉的权利义务分别由桂建公司享有，由桂建南宁第一分公司承担，与韦艺新无法律上的关联性。二、一审法院错列当事人，严重违反法定程序。案涉买卖合同系由桂建南宁第一分公司分别与奥鸿公司、苏凡公司签订，依据《民事诉讼法》第四十八条第二款“其他组织由其主要负责人进行诉讼”，本案桂建南宁第一分公司具有诉讼主体资格，应当作为一审被告参加诉讼，而一审法院却将其作为第三人，系程序违法且错误。同时，一审法院依据另两案的判决书，判决桂建南宁第一分公司分别向奥鸿公司、苏凡公司承担支付货款和违约金，而本案桂建公司依据合同违约的行为，要求韦艺新赔偿损失，于法无据，不应得到支持。三、本案法律关系定性错误。首先，本案诉争法律关系应为买卖合同关系，而不是合作合同关系。案涉买卖合同的一方当事人是桂建公司所设的桂建南宁第一分公司或者为桂建公司，即该买卖行为只对桂建公司和桂建南宁第一分公司产生约束力，韦艺新与桂建公司只存在合作合同关系，并不是买卖行为的当事人，故其对此不应承担法律义务；其次，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条第二款的规定，韦艺新与桂建公司之间并不存“特定的”债的关系，故桂建公司向其主张案涉赔偿款的请求不能成立，于法无据。四、一审法律适用法律错误，无视释法说理，导致裁判结果的不公正、不公平。（一）一审法院认为《公司法》第十四条第一款的规定不属于效力强制性规定，认定韦艺新与桂建公司签订的《分公司合作合同》合法有效明显错误。该条款虽未规定违反将导致合同无效，但违反该条款若使合同继续有效将有损社会公共利益的，应当认定为效力强制性规定，亦符合《合同法》第五十二条第五项、第五十六条之规定，据此，韦艺新与涉案合同不存在法律关系，不应当履行合同义务即承担支付管理费的义务；（二）一审法院认定莫琦、张志网系案涉《产品购销合同》的责任主体，理应判定莫琦、张志网共同承担赔偿责任，而一审法院在没有阐明所适用法律的依据和理由的前提下，判定韦艺新、莫琦、张志网共同承担赔偿责任，与事实不符，与法相悖。综上，一审法院认定事实错误、法律关系认识不清、适用法律错误、程序违法，韦艺新的上诉请求于法有据，请求依法改判。 桂建公司辩称：一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，韦艺新的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一、本案是合同纠纷，涉案《分公司合作合同》的相对人是韦艺新，韦艺新等人购买产品用于不属于公司承包的工程项目，且不支付货款导致桂建公司发生损失，既属于违约也构成侵权，理应承当相应责任。对于韦艺新如何支付合作费用给桂建公司是其自己的财务安排，与桂建公司没有关联；韦艺新主张桂建公司在起诉状中对桂建南宁第一分公司和奥鸿公司、苏凡公司于2018年3月26日签订的《配电产品买卖合同》构成自认，实属断章取义。韦艺新等人利用分公司的名义与奥鸿公司、苏凡公司签订上述合同，进行经营活动，损害了桂建公司的利益，依据一审提交的证据《和解协议》，桂建公司是按照一审判决的结果来履行的，所以没有韦艺新所陈述的代偿说法。二、一审判决的程序正当。根据《中华人民共和国公司法》的规定，分公司没有独立的法人资格和权利义务，其责任应该由总公司来承担，而本案韦艺新利用南宁第一分公司的名义签订买卖合同，导致桂建公司发生损失，故分公司与本案具有一定关联性，一审法院为了查明事实追加分公司为第三人程序正当。三、一审法院适用法律正确。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款属于管理型规定，并不代表不履行法定手续会导致设立的分公司无效，本案韦艺新通过公司承包项目施工获得利益，现主张无效，意图在逃避责任，是不诚信的行为。因此，该《分公司合作合同》是双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，属于合法有效。 桂建公司向一审法院起诉请求：韦艺新、吴琼、莫琦、张志网赔偿桂建公司损失1864891元及利息15000元（利息以932491元为基数，按照月利率2%，自2019年12月18日起计算至还清之日止；以932400元为基数，按照月利率2%，自2020年1月1日计算至还清之日止；现暂计至2020年1月6日为15000元）。 一审法院判决：一、被告韦艺新、莫琦、张志网共同赔偿人民币1864891元并支付利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，分别以932491元为基数，自2019年12月18日起计算至偿清之日止；以932400元为基数，自2020年1月1日起计算至偿清之日止）给原告桂建电力工程有限公司；二、驳回原告桂建电力工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21718元，由被告韦艺新、莫琦、张志网共同负担（该费用原告已向本院预交，被告在本判决书生效之日起十日内付还给原告）。 本院二审期间，当事人均没有新证据向本院提供。 当事人对一审判决认定事实无异议的部分本院予以确认，有异议部分本院认定如下：上诉人认为，一审法院遗漏两个基础事实：1.合作过程中，张志网以个人名义向桂建公司交纳的10万元合作费，上诉人从未交纳过管理费，亦未参与其中。本院认为，上诉人该主张理由不成立，故上诉人的异议本院不予采信；2.对于桂建公司一审提交的证据《和解协议书》，该证据进一步明确当事人的诉讼主体地位和合同主体，且另两案已明确了韦艺新不是合同主体。本院认为，桂建南宁第一分公司作为分公司不具有法人的独立资格，其民事责任应由总公司承担，另两案中，桂建南宁第一分公司以其自己的名义分别与奥鸿公司、苏凡公司签订《配电产品买卖合同》，故该案的合同当事人为桂建南宁第一分公司和奥鸿公司、苏凡公司，桂建南宁第一分公司由此产生的民事责任应由桂建公司承担。而本案是基于上诉人与被上诉人之间签订《分公司合作合同》而产生的纠纷，上诉人作为合同的相对方，对此应承当违约责任。上诉人主张其不是合同主体的理由不成立，本院不予采纳。 另查明，桂建南宁分公司因未按时支付货款，奥鸿公司、苏凡公司分别向来宾市兴宾区人民法院提起诉讼，该院分别作出（2019）桂1302民初3229号，判决桂建公司向苏凡公司支付货款393165元及违约利息110000元；作出（2019）桂1302民初2694号民事判决，判决桂建公司向奥鸿公司支付货款1040000元及违约利息296400元。以上货款及违约利息，桂建公司分别与奥鸿公司、苏凡公司达成和解协议，于2019年12月17日、2019年12月31日已履行上述给付义务。 综合当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、案涉《分公司合作合同》是否有效；二、上诉人应否承担货款赔偿责任；三、本案应否定性为买卖合同纠纷。 一、关于案涉《分公司合作合同》效力问题。上诉人主张其与被上诉人签订的《分公司合作合同》违反了《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，而该规定应理解为效力性强制性规定，故该合同是无效合同。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”这是对于公司设立分公司时须要履行的法定手续即“向公司登记机关申请登记，领取营业执照”的规定，显然不属于效力性强制性规定。法律并未强制规定公司如何设立分公司，公司作为民事主体，设立分公司是其根据公司自身实际情况自主决定产生的结果，即分公司是否设立、何时设立、如何设立、职权和议事规则如何等，都是由公司所决定，法律并不作强制性要求。本案中，被上诉人通过与上诉人签订《分公司合作合同》的形式来设立桂建南宁第一分公司并没有违反《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，该合同是上诉人与被上诉人的真实意思表示，其内容没有违反法律法规强制性规定，不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的情形，属于有效合同。因此，上诉人关于《分公司合作合同》无效的主张没有事实和法律依据，本院不予采信。 二、关于上诉人应否承担货款赔偿责任的问题。上诉人以《分公司合作合同》无效以及桂建南宁第一分公司的管理费是张志网以个人名义转账交纳，张志网、莫琦以桂建南宁第一分公司的名义对外签订承包合同并支付货款相印证为由，主张《分公司合作合同》责任主体为张志网、莫琦，上诉人不应承担货款赔偿义务。本院认为，如上所述，《分公司合作合同》是有效合同，合同当事人应依约全面履行合同。根据该合同约定，上诉人的承包经营范围应在除电力工程检测试验以外的南宁市区域内的甲方（即桂建公司）资质范围业务内承包经营。现上诉人违反上述合同约定以桂建南宁第一分公司的名义分别向奥鸿公司、苏凡公司购买产品用于不属于该分公司的承包项目，为此欠付货款，导致桂建公司被诉至法院并履行货款及利息，且该《分公司合作合同》还约定桂建南宁第一分公司在合同履行期间产生的经济纠纷均由分公司和上诉人承担责任，被上诉人不承担任何责任。被上诉人在承担了桂建南宁第一分公司欠付奥鸿公司、苏凡公司的货款后，根据上述约定向上诉人追偿有事实和法律依据，莫琦、张志网虽然出具了《苏凡配电箱、电源柜采购证明》、《奥鸿高压柜、抽屉柜采购证明》承诺货款由其二人负责，但该证明对被上诉人而言属于债务转移，是否据此免除上诉人的责任依法应当经债权人即被上诉人的同意，上诉人无权以此主张合同义务的免除。上诉人主张被上诉人已自认莫琦、张志网系案涉《产品购销合同》的责任主体，上诉人应据此不承担责任。本院认为，被上诉人关于莫琦、张志网以桂建南宁第一分公司名义签订《产品购销合同》并欠付货款的陈述是基于一并向莫琦、张志网追责的主张，被上诉人并没有以此免除上诉人在履行《分公司合作合同》中的违约责任，上诉人的该上诉理由亦没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人主张一审法院没有追加桂建南宁第一分公司为本案被告，而错列其为第三人。本院认为，被上诉人是据《分公司合作合同》向上诉人主张违约责任，桂建南宁第一分公司不是该合同的相对人，且根据该合同的约定，桂建南宁第一分公司是由上诉人设立并独立出资、自主经营、自负盈亏、独立核算的，即上诉人是桂建南宁第一分公司的最终责任承担者。因此，桂建南宁第一分公司与本案合同纠纷没有直接的法律关系，一审法院不予追加其为本案被告并无不当。 三、本案应否定性为买卖合同纠纷。上诉人主张本案应为买卖合同纠纷，不应定性为合同纠纷。本院认为，被上诉人是基于其与上诉人签订的《分公司合作合同》向上诉人主张违约责任，上诉人作为合同的相对方，应根据合同约定全面履行义务，该合同明确约定“乙方的承包经营范围为南宁市区域内的甲方资质范围业务，但电力工程检测试验不属于乙方承包经营范围......”,上诉人以桂建南宁第一分公司的名义向奥鸿公司、苏凡公司购买产品用于不属于该分公司的承包项目并欠付货款的行为，违反了合同的约定，应当按约承担违约责任，一审法院以合同纠纷定性准确，并无不当，上诉人主张本案为买卖合同纠纷，本院不予支持

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21718元，由上诉人韦艺新负担（已预交）。 本判决为终审判决

审判长文全 审判员文庆强 审判员廖红 二〇二〇年十一月二十日 法官助理文菁 书记员龙财新

2020-12-31